ATS 587/2017, 23 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta), se dictó sentencia de fecha 20 de julio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 15/2016 , dimanante de las Diligencias Previas 1669/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud -ya definido- sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagada".

Contra la referida sentencia, Jose Luis , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jorge Suárez Grayo, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías al no haberse respetado la cadena de custodia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

iii) Infracción de Ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y subsiguiente aplicación indebida del párrafo primero del mismo artículo, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de Ley por la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción reconocida en el artículo 21.2 y 7 del Código Penal al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 66.1.6º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vi) Error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vii) Infracción del deber de motivación de la extensión de la pena, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ya que los hechos por los que fue condenado no quedaron debidamente acreditados en el plenario al estar fundados en prueba indiciaria.

   Asimismo, realiza una revaloración de la prueba de carácter exculpatorio.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo Sentencia de 17 de junio de 2003 , ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al tráfico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal ( SSTS 705/2005, de 6 de junio y 202/2016, de 10 de marzo , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia refieren, en síntesis y en relación al objeto de recurso, que, desde al menos finales de 2014, el acusado Abel se dedicó a la venta a terceros de drogas, fundamentalmente cocaína, que acudían a adquirirla, primero, a las inmediaciones de un domicilio sito en Priegue Nigrán (Pontevedra) en el que aquel residió al menos durante el mes de diciembre de 2014, y, después, a las inmediaciones de otro domicilio sito también en Nigrán, donde, residió desde el 7 de enero de 2015.

   El relato de hechos probados continúa con la afirmación de que dicha droga se la suministraba, al menos en parte, el recurrente, Jose Luis .

   En concreto, el día 10 de marzo de 2015, dos adquirentes se desplazaron al domicilio de Abel portando 500 euros para adquirir 10 gramos de cocaína. Al llegar, sobre las 18:00 horas, ambas entraron al domicilio de Abel y una de ellas le entregó los 500 euros. A continuación, Abel , primero, llamó por teléfono al recurrente Jose Luis y, después, dijo a las compradoras que esperasen en la casa ya que el vendedor llegaría en una hora, más o menos.

   Sobre las 19:12 horas de ese día, Abel salió del domicilio (donde se quedaron esperándole las compradoras) y se fue andando hasta un cruce cercano a su domicilio donde se detuvo hasta que llegó al lugar el recurrente, con quien había quedado previamente, conduciendo su furgoneta a la que se subió.

   A continuación, Abel entregó al recurrente, Jose Luis , 460 euros de los 500 euros que una de las compradoras le había dado para adquirir la droga. Mientras el recurrente conducía el referido el vehículo, él contó el dinero y Abel manipuló las bolsas que le entregó el recurrente.

   Varios agentes de la Guardia Civil, que hacían labores de vigilancia, vieron lo sucedido por lo que iniciaron el seguimiento de la furgoneta. Cuando el recurrente se percató de la presencia policial salió huyendo. Mientras los agentes perseguían a la furgoneta, Abel sacó por la ventanilla la bolsa de cocaína que el recurrente le había entregado y fue arrojando su contenido, en un trayecto de unos 500 metros, hasta que el vehículo policial pudo adelantar a la furgoneta y cruzarse frente a ella. A continuación, los agentes actuantes detuvieron a Abel y al recurrente, Jose Luis .

   En el momento de la detención, a Abel se le ocuparon, en una de las manos, una bolsa abierta con restos de cocaína; en su cartera, un papel con anotaciones de nombres y cifras manuscritas; 245 euros en dinero fraccionado; y un teléfono móvil.

   Al recurrente, se le ocuparon los 460 euros que le acababa de entregar el coacusado Abel , que guardaba en un bolsillo del pantalón.

   Y, en la furgoneta del recurrente se ocupó una balanza de precisión con restos de cocaína bajo el asiento del copiloto; la cartera del recurrente, con 210 euros en billetes fraccionados; 3 teléfonos móviles; en un compartimento oculto bajo la carcasa del volante, 2 bolsitas, una blanca y otra roja, conteniendo un total de 1,343 gramos de cocaína, con una riqueza del 67,92% adulterada con levamisol y cuyo precio en el mercado ilícito de consumo hubiera sido de 77,46 euros; en el lado del copiloto, en la puerta en su parte trasera, numerosos restos de cocaína; y varios trozos de cocaína en piedras, con un peso total de 1,921 gramos con una riqueza del 34,47% y cuyo precio, en el referido mercado ilícito hubiera ascendido a 110,80 euros.

   Finalmente, los agentes intervinientes ocuparon, en el trayecto por el que Abel arrojó el contenido de la bolsa incautada, restos de piedras de cocaína, con un peso total de 0,601 gramos y una riqueza del 26,03%. El precio en el mercado ilícito de consumo de la referida sustancia hubiera ascendido a 34,66 euros.

   Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   La sentencia patenta que el Tribunal a quo , con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia valoró una pluralidad de hechos acreditados (indicios) para inferir sobradamente, de un lado, que el recurrente suministró 10 gramos de cocaína al coacusado, Abel , para que, a su vez, se los entregase a las compradoras; y, de otro lado, que, al tiempo de su detención, se hallaba en poder de dos papelinas de cocaína que estaban destinadas a su distribución y venta a terceras personas (hechos deducidos) y expuso de forma bastante el razonamiento que le condujo a considerar probado el delito por el que fue condenado.

   En concreto el Tribunal de instancia llegó a la referida conclusión después de valorar racionalmente la realidad de ocupación de las sustancias estupefacientes y de los distintos efectos intervenidos en poder del recurrente; las diversas declaraciones testificales; y, por último, su declaración plenaria.

   En primer término, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo las diversas declaraciones de los agentes actuantes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario ( NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 ) quienes se ratificaron en sus intervenciones y convinieron en la existencia de un dispositivo policial por causa de la venta de sustancias estupefacientes en las inmediaciones del domicilio del coacusado Abel .

   En cuanto afecta al objeto de recurso, el Tribunal de instancia destacó la declaración de los agentes números NUM001 y NUM000 , que intervinieron en la vigilancia del domicilio de Abel el día 10 de marzo de 2015. Ambos agentes convinieron, según destacó el Tribunal de instancia, que, al referido domicilio, sobre las seis de la tarde, llegó un vehículo en cuyo interior iban dos mujeres que se introdujeron el referido inmueble. Asimismo, afirmaron que, un tiempo después salió del domicilio Abel con dirección a la carretera donde, después de esperar un rato, llegó una furgoneta roja a la que se subió.

   En concreto, el Tribunal de instancia destacó la declaración del agente NUM000 quien afirmó en el plenario que identificó al conductor como Jose Luis a quien conocía por informaciones policiales de que podía estar dedicándose a la venta de cocaína. Asimismo, destacó el Tribunal, que el referido agente declaró en el plenario que observó perfectamente que Abel entregó dinero al conductor de la furgoneta ( Jose Luis ) quien se puso a contarlo por encima del volante y, a su vez, observó como Abel manipulaba "algo".

   De igual modo, el Tribunal de instancia destacó las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM002 que, avisados por los agentes antes señalados, persiguieron el vehículo conducido por el recurrente hasta que consiguieron que se detuviese al cruzarse delante del mismo. En particular, el Tribunal de instancia destacó la declaración del agente NUM003 quien manifestó en el plenario que, durante la persecución, Abel fue tirando algo por la ventanilla y que, una vez realizaron el registro del vehículo del recurrente, encontraron restos de cocaína en la puerta del copiloto, por la ventanilla y por la carretera.

   En segundo lugar, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo la efectiva ocupación de la droga intervenida al recurrente, es decir las dos papelinas de cocaína que se hallaban en la funda del volante y los restos de cocaína que se hallaron tanto en el interior del vehículo "en la zona del copiloto" como en la carretera.

   En tercer lugar, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo el hecho de que, al tiempo de la detención, se halló en poder del recurrente los 460 euros que le habían sido entregados por el coacusado Abel y en su vehículo, asimismo, fue hallada una balanza de precisión y tres teléfonos móviles.

   En cuarto lugar, el Tribunal a quo consideró como prueba de cargo la propia conducta del recurrente al tiempo en que se percató de que estaba siendo observado por los agentes actuantes y consistente en la huida por una vía pública, sin respetar el alto dado por aquellos.

   En quinto lugar, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo la efectiva ocupación en poder del coacusado Abel de una bolsa, abierta, en cuyo interior había restos de la misma sustancia que arrojó por la ventanilla, es decir, cocaína.

   En sexto lugar, el Tribunal de instancia valoró las contradicciones existentes entre las diferentes declaraciones formuladas por aquel en sede de instrucción y posteriormente en el plenario. En este sentido, el Tribunal de instancia destacó que el recurrente en el Juzgado de instrucción manifestó que se encontró con Abel en la calle y le propuso ir a "un sitio de maderas y a tomar algo", mientras que en el acto del plenario manifestó que quedó con Abel con la intención de comprarle 1 gramo y medio de cocaína.

   Asimismo, el Tribunal de instancia destacó la declaración del coacusado Abel que, sostuvo la Sala a quo, estuvo sembrada de contradicciones y, en algunos aspectos, fue contraria a lo afirmado por el recurrente. En particular el Tribunal de instancia destacó las contradicciones producidas en el mismo acto del plenario y consistentes, de un lado, en el hecho de que declaró que, en el momento de los hechos iba a comprar droga a su suministrador, aunque, afirmó, no era el recurrente pese a haberse dirigido al mismo; y, de otro lado, dijo que apenas conocía al recurrente y que no podía ir a tomar una cerveza con él ya que tenía que esperar al suministrador de la droga y tenía a las compradoras en su domicilio y, sin embargo, se subió al vehículo del recurrente.

   Finalmente, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo los informes de análisis relativos a la naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas (cocaína) que fueron halladas en el interior del vehículo, en la carretera y en el interior de la carcasa del volante de la furgoneta conducida por el recurrente.

   El Tribunal de instancia tomó en consideración las diferentes y plurales pruebas que hemos señalado anteriormente, tanto directas como indiciarias, que fueron valoradas de forma racional, lógica y conforme a las máximas de experiencia, y le permitieron concluir que el recurrente se personó en las inmediaciones del domicilio del coacusado Abel con la intención de suministrarle 10 gramos de cocaína a cambio de 460 euros. El Tribunal de instancia, por tanto, de forma lógica y racional y en atención a la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario consideró que el recurrente operaba, al menos en alguna ocasión, como suministrador del coacusado Abel que era quien distribuía al por menor la cocaína, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia.

   De conformidad con lo expuesto no se vulneró el derecho la presunción de inocencia del recurrente pues la prueba de cargo fue plural, tanto directa como indiciaria y suficiente; asimismo fue valorada de forma racional con plena sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y, por último, sirvió de sustento para que el Tribunal de instancia justificase el Fallo condenatorio.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción del derecho a un proceso con todas las garantías al no haberse respetado la cadena de custodia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. La parte recurrente considera que no quedó suficientemente acreditada la cadena de custodia de la sustancia intervenida ya que, en el acta que se remite por los agentes actuantes junto a la sustancia ocupada para su análisis, se señala que las sustancias fueron intervenidas al coacusado Abel y a otra persona pero no a él.

2. En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

   Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

   Por último, dado el desarrollo argumental del motivo que cuestiona la validez y licitud de algunas actuaciones policiales, debemos recordar que la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

   Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo ; 169/2011, de 18 de marzo y 689/2014, de 21 de octubre ).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   Tampoco le asiste la razón en su denuncia de infracción de la cadena de custodia por cuanto, de un lado, aquella se encuentra debidamente documentada en las actuaciones (acta de intervención y conservación de la droga por parte de los agentes actuantes, posterior remisión para su análisis y acta de recepción de la sustancia misma por el laboratorio), y, de otro lado, por cuanto no se practicó ninguna prueba en el acto del juicio oral demostrativa de que la sustancia intervenida fuese distinta a la sustancia posteriormente analizada.

   Más al contrario, en el acto del plenario, el reproche formulado por el recurrente fue aclarado por los diferentes agentes que actuaron en el operativo quienes, de conformidad con lo expuesto en el motivo precedente, justificaron las razones de su actuación, las personas implicadas en los hechos que dieron lugar a la misma y el lugar de aprehensión de la cocaína (en el vehículo del recurrente, en el volante y en la carretera).

   Lo determinante en la cadena de custodia no es la atribución provisional que de las mismas hagan los agentes actuantes sino que las sustancias que se ocupan son las mismas que se remiten para el análisis y son efectivamente analizadas, por lo que, en el caso concreto, no existe la infracción de la cadena de custodia ya que, en efecto, las sustancias ocupadas en las circunstancias previstas en el relato de hechos probados son las mismas que fueron posteriormente analizadas.

   La correcta atribución nominal de las sustancias ocupadas es una circunstancia que debe realizar el Tribunal de instancia una vez valorada la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario sin que la inicial asignación por los agentes actuantes pueda vincular, en modo alguno y en atención a las circunstancias del caso, al Tribunal de instancia siempre y cuando lo justifique de forma lógica y racional como, en efecto, sucede en el caso que nos ocupa de conformidad con lo expuesto al dar respuesta a la denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia en la que se justifica el lugar de ocupación de las diferentes sustancias ocupadas y las personas que se encontraban en posesión de las mismas.

   Es definitiva, no es atendible el reproche del recurrente ya que no se produjo infracción alguna de la denominada cadena de custodia pues la misma se encuentra debidamente documentada en las actuaciones y evidencia, en primer lugar, que las sustancias ocupadas por los agentes actuantes son las mismas que fueron posteriormente remitidas para su análisis y, en segundo lugar, que tales sustancias fueron efectivamente analizadas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, en tercer lugar, infracción de Ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y subsiguiente aplicación indebida del párrafo primero del mismo artículo, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene la parte recurrente que el Tribunal de instancia debió haber aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y, por tanto, haberle rebajado en un grado la pena impuesta en atención a las circunstancias del hecho y sus circunstancias personales.

   En ese sentido, sostiene que no puede atribuírsele que hubiese entregado 10 gramos de cocaína al coacusado Abel ya que, en su caso, solo fueron ocupadas dos papelinas de cocaína en la funda del volante de su furgoneta con un peso de 1,343 gramos y una pureza del 67,92 gramos (es decir, 0,91 gramos de cocían pura).

2. En relación con la posibilidad de aplicación del párrafo segundo del artículo 368, la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del C.G.P.J. al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( SSTS 28/2013, de 23 de enero , entre otras y con mención de otras).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   No tiene razón el recurrente en su pretensión de que le sea aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   En primer lugar, por cuanto el Tribunal de Instancia justificó de forma racional y lógica, a virtud de la prueba practicada en el plenario y valorada de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , que la conducta del recurrente no podía subsumirse en el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo 2º CP , en atención a su gravedad, pues (i) el recurrente actuó como un suministrador de una persona que se dedicaba a la distribución al por menor de sustancias estupefacientes, es decir, apareció en un eslabón superior en la cadena delictiva de la distribución de sustancias estupefacientes; (ii) el recurrente, cuando fue descubierto realizando la transacción, salió huyendo al tiempo que el coacusado intentó deshacerse de la sustancia que, conforme a la racional razonamiento realizado por el Tribunal de instancia, aquel le acababa de entregar; (iii) en atención a la forma y cantidad de sustancia ocupada (dos papelinas y restos de sustancia en una bolsa grande abierta, en la puerta del coche y en el suelo); (iv) en atención a la ocupación de útiles propios de la distribución habitual de sustancias estupefacientes en el vehículo del recurrente (una balanza de precisión y tres teléfonos móviles); (v) y, por último, en atención a la ocupación en poder del recurrente de los 460 euros que le fueron entregados por el coacusado Abel y que, a su vez, se correspondían con el dinero que las compradoras dieron a este para la adquisición de 10 gramos de cocaína.

   De otro lado, el Tribunal de instancia consideró que tampoco las circunstancias personales del recurrente eran suficientes para la estimación del tipo privilegiado del artículo 368 del Código Penal ya que, así lo razonó en sentencia, no quedó acreditada en el acto del juicio oral su condición de consumidor (adicto) de la sustancia que el mismo vendía.

   De conformidad con lo expuesto, las referidas circunstancias objetivas (actividad realizada -suministrador del distribuidos al por menor-; cantidad y forma de la sustancia intervenida; tipo de sustancia, cocaína; conducta realizada al ser sorprendido -persecución mientras el coacusado arrojaba la droga por la ventana-; y ocupación de útiles propios de la distribución habitual de sustancias estupefacientes) y subjetivas (ausencia de su condición de consumidor) condujeron al Tribunal de instancia a subsumir la conducta desplegada por aquel en el tipo del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal y a declarar, en consecuencia, la imposibilidad de aplicar el párrafo segundo del mismo artículo (menor entidad) al no darse los requisitos cumulativos legalmente previstos al efecto.

   En todo caso, tampoco es atendible el reproche formulado por cuanto el recurrente no respeta el factum de la sentencia pese a la vía casacional articulada ya que en el mismo no se refieren las circunstancias objetivas y subjetivas acreditativas de la menor entidad del hecho que constituyen el presupuesto normativo para la aplicación del tipo previsto en el párrafo segundo del artículo 386 del Código Penal y, sin embargo, sí consta, que la cocaína que, de forma habitual, vendía el coacusado en las inmediaciones de su vivienda "se la suministraba, al menos en parte, el recurrente, Jose Luis ".

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, como cuarto y quinto motivos de recurso, la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción reconocida en el artículo 21.7 del Código Penal y la subsiguiente infracción del artículo 66.1.6º del mismo cuerpo legal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y, en el sexto motivo de recurso, error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente sostiene que el Tribunal de instancia erró en la valoración de diversos documentos obrantes en las actuaciones que acreditan que es consumidor habitual y crónico de cocaína y de cánnabis así como que, al tiempo del juicio oral, se encontraba sometido a tratamiento de deshabituación. Los documentos que la parte recurrente relaciona a tal fin son, de un lado, los informes forenses de fecha 9 de diciembre de 2014 y 12 de marzo de 2015 (folios 115 y 189 de las actuaciones) acreditativos de ser consumidor "habitual y crónico de sustancias (cocaína y cánnabis)"; y, de otro lado, el informe de la Unidad Asistencial de Drogodependientes Alborada, de fecha 16 de junio de 2016, que acredita que "se ha puesto en tratamiento de su adicción a las drogas".

   En el motivo cuarto de recurso, sostiene que, de conformidad con lo expuesto en el motivo precedente, el Tribunal a quo debió aplicar la circunstancia atenuante analógica de drogadicción. Por tal motivo, en el motivo quinto de recurso, la parte recurrente reclama "la rebaja de la pena en su mitad inferior conforme lo establece el artículo 66.1.6º del Código Penal ".

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   En cuanto a la prueba pericial y su valor como documento a efectos casacionales hemos dicho que la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

   En relación con la circunstancia atenuante de drogadicción hemos dicho de forma reiterada que esta última, para constituir una atenuante, debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

   Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).

   Finalmente, en relación con la atenuante de análoga significación hemos señalado que no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 19/2016, de 26 de enero , entre otras muchas y con mención de otras).

3. Daremos respuesta conjunta a las denuncias formuladas en los motivos cuarto a sexto de recurso en atención a sus similares alegaciones y fundamentos, si bien, daremos respuesta, en primer término, a la denuncia de error en la valoración de la prueba basado en documentos y, después, a las denuncias de infracción de Ley.

   En todo caso, debe adelantarse que las alegaciones del recurrente serán inadmitidas.

   En relación con la denuncia de error de valoración de los documentos relacionados en el escrito de recurso (informes forenses de fecha 9 de diciembre de 2014 y 12 de marzo de 2015 -folios 115 y 189 de las actuaciones- acreditativos de ser consumidor "habitual y crónico de sustancias -cocaína y cánnabis-" e informe de la Unidad Asistencial de Drogodependientes Alborada de fecha 16 de junio de 2016 que acredita que "se ha puesto en tratamiento de su adicción a las drogas"), no asiste la razón al recurrente ya que ninguno de ellos tiene aptitud para devenir como tal a efectos casacionales, de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta relativa al artículo 849.2 LECrim .

   En primer lugar, los informes forenses aludidos por el recurrente carecen de idoneidad casacional pues son meras constataciones escritas de percepciones personales de los facultativos que los realizaron que, de conformidad con el artículo 486 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quedan sujetas a las reglas de la sana crítica y de la razón y, por tanto, deben ser valorados de forma conjunta con el resto del acervo probatorio.

   En este sentido, el Tribunal de instancia valoró los referidos informes de forma racional en atención a la explicación que de los mismos realizó la facultativo interviniente (Dra. Emilia ) quien afirmó que al tiempo en que fueron tomadas las muestras de orina (11 de marzo de 2015, un día después de los hechos) el recurrente presentaba sus facultades intelectivas y volitivas intactas y el resultado de la prueba fue negativo, si bien se extendía solo a los tres días inmediatamente anteriores a la toma de la muestra. Asimismo, aclaró que el informe obrante al folio 164 y 188, aunque revelaba, en efecto, un consumo habitual y crónico de cocaína y cannabis en el recurrente, sus resultados solo podían extrapolarse al consumo de los tres meses inmediatamente anteriores a la toma de la muestra (14 de julio de 2015). Por ello, concluyó el Tribunal de instancia, los resultados de ese informe sólo podrían retrotraerse hasta el día de 14 de abril de 2015 mientras que los hechos últimos que le fueron imputados al recurrente sucedieron el día 10 de marzo de 2015 (más de un mes antes).

   De otro lado, el informe de la Unidad Asistencial de Drogodependientes Alborada de fecha 16 de junio de 2016 que acredita que "se ha puesto en tratamiento de su adicción a las drogas" carece, asimismo, de aptitud para devenir como documento efectos casacionales por cuanto sólo es capaz de acreditar que el recurrente, en fecha 16 de junio de 2016 (es decir un año y tres meses después de la fecha de los hechos), inició un tratamiento de deshabituación.

   En definitiva, los documentos alegados por el recurrente, tal y como destacó el Tribunal de instancia, son incapaces de demostrar, de un lado que el recurrente al tiempo de los hechos tuviese su capacidad intelectiva volitiva afectada por el propio consumo de sustancias estupefacientes; y, de otro lado, que el recurrente hubiese realizado los hechos a causa de una drogadicción cuya prueba no se acreditó en el plenario, en la medida en que los resultados de los referidos informes son posteriores a la fecha de los hechos, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Descartada la denuncia de error en la valoración de la prueba basado en documentos, procede darse respuesta a la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción ( artículo 21.2 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal ).

   Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente ya que, el Tribunal de instancia justificó de forma suficiente la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción (en cualquiera de sus modalidades) de conformidad con la valoración dada a los documentos referidos por el recurrente en los términos expuestos en los párrafos precedentes.

   En todo caso, procede recordarse que, como hemos dicho, "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por último, la parte recurrente, en el motivo octavo de recurso, denuncia la infracción del deber de motivación de la extensión de la pena, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Denuncia la falta de motivación en la determinación de la pena impuesta, 3 años y 6 meses de prisión, ya que no se impuso la pena mínima pese a que no tiene antecedentes penales.

2. En relación con el deber de motivación de la pena, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Es cierto que en ocasiones se ha precisado, que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

3. Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse.

   En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, el Tribunal de instancia justificó la extensión de la pena que impuso el recurrente en atención, en primer lugar, a la gravedad de la conducta realizada, consistente en el suministro de cocaína a quien la vendía al por menor a los consumidores últimos; en segundo lugar, al hecho de que el día en que fue detenido acaba de entregar al coacusado Abel 10 gramos de cocaína; en tercer lugar, en atención a que el recurrente poseía diferentes útiles propios de la distribución y suministro de sustancias estupefacientes; y, por último, en atención a la ausencia de justificación de la procedencia de la droga que le fue ocupada y del origen ilícito del dinero intervenido.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia motivo sobradamente y conforme a Derecho la pena impuesta (3 años y 6 meses de prisión) en una extensión que, debe recordarse, se fijó dentro de la mitad inferior a la prevista por la Ley para el delito de que se trata.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: