ATS, 26 de Abril de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:3702A |
| Número de Recurso | 1029/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diecisiete.
El administrador concursal de Faus y Sala, S.L., presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación 298/2014 , dimanante de los autos de incidente concursal 481/2012 del Juzgado Mercantil n.º 10 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Don Saturnino , se ha personado ante esta Sala como administrador concursal de Faus y Sala, S.L., en calidad de parte recurrente. El procurador don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de Faus y Sala, S.L., presentó escrito ante esta Sala, personándose como parte recurrida.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 22 de febrero de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La parte recurrente ha presentado escrito en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante el respectivo escrito ha mostrado su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Por la parte demandante y apelante se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un proceso en el que se ejercita acción de rescisión contractual y reintegración a la masa, con tramitación ordenada como incidente concursal por razón de la materia, con acceso a casación de acuerdo con el artículo 197.7 LEC y a través del cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone, sin expresión de motivos, alegando bajo el epígrafe fundamentos del recurso de casación, interés casacional por oponerse la sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al artículo 71, apartados 3 y 5 de la Ley Concursal contenida en las sentencias que para cada supuesto especifica además de resolver puntos y cuestiones referidas en el mismo artículo de la Ley Concursal sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales. El desarrollo argumental se contiene en un apartado que figura como "único", en el que se realizan alegaciones sobre el contenido del artículo 71 LC , planteando cuestiones sobre el mismo, sobre la posibilidad de realizar un acto ordinario de la actividad empresarial del concursado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el mismo y qué categoría del artículo 71 LC , debería prevalecer para determinar si el acto es o no rescindible. La administración concursal recurrente alega, en síntesis, que los pagos realizados a personas especialmente relacionadas con la concursada ( artículo 93 LC ), no pueden considerarse pagos efectuados en condiciones "normales" a efectos de excluir la rescisión ex apartado 5.1º del artículo 71 LC . En el desarrollo argumental va introduciendo cita y extracto de sentencias como las de esta Sala de 26 de octubre de 2012 (n.º 629/2012 ) y 10 de julio de 2013 y las sentencias de la de la audiencia provincial de Valladolid, de 26 de julio de 2011 , de la de Burgos de 23 de junio de 2014 .
El recurso de casación no puede prosperar por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales e inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por depender la solución del problema jurídico suscitado de las circunstancias concurrentes en cada caso ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ) La parte recurrente, sobre una misma cuestión jurídica alega dos de los elementos que integran el interés casacional pero sin justificar el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales que comporta criterios dispares sobre la misma cuestión jurídica y exige para su acreditación que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una audiencia provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, además de ser necesario que no exista sobre la cuestión jurídica planteada doctrina jurisprudencial de esta Sala.
En relación con el también invocado interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal, el mismo resulta inexistente. De las sentencias de esta sala que cita la parte recurrente no resulta como parece pretenderse en el recurso que los pagos realizados a personas especialmente relacionadas con al concursada excluyan per sé la aplicación de la excepción rescisoria prevista en el artículo 71.5.1.º LC . por no poder considerarse pagos realizados en condiciones normales. De hecho la sentencia citada de esta sala 487/2013, de 10 de julio, recurso 440/2011 , fija los criterios para valorar los actos excluidos de la acción rescisoria y resuelve atendiendo a las circunstancias concurrentes que en el supuesto concreto, (reembolso de estas cantidades al socio mayoritario y administrador único en los dos años anteriores a la declaración del concurso, en perjuicio de otros acreedores), no puede considerarse como un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales a efectos de hacerlo inatacable en el sistema de las acciones de reintegración del concurso. Así la sentencia recoge:
[...] SEXTO.- Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales
El último argumento impugnatorio es que la sentencia recurrida infringe el art. 71.5 de la Ley Concursal pues se trata de actos de giro ordinario de la concursada.
El citado precepto establece en su primer inciso que «en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales [...]». Como ha recordado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 740/2012, de 12 de diciembre, recurso núm. 1336/2010 , el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código de Comercio que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales actos ordinarios serían los «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996, de 28 de octubre, recurso núm. 197/1993 ).
Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.
La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.
Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.
La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la decisión de la Audiencia Provincial de no considerar aplicable la excepción del primer inciso del art. 71.5 de la Ley Concursal es acertada. La justificación de esta previsión legal, proteger la confianza del tercero en la eficacia de los actos en que se manifiesta la actividad normal del deudor, carece de sentido en actos como los que son objeto de enjuiciamiento. Tanto más cuando una de las causas de que se prevea el carácter subordinado de los créditos de los socios relevantes es, como se ha expuesto, que esta financiación suele encubrir supuestos de infracapitalización, en los que lo correcto hubiera sido una aportación suficiente de capital social para que la sociedad pudiera acometer su actividad gozando de un patrimonio suficiente que sirviera de garantía frente a sus acreedores.
Por lo expuesto, el reembolso de estas cantidades al socio mayoritario y administrador único en los dos años anteriores a la declaración del concurso, en perjuicio de otros acreedores, no puede considerarse como un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales a efectos de hacerlo inatacable en el sistema de las acciones de reintegración del concurso.
Por lo expuesto el recurso de casación ha de ser desestimado [...]
.
Pues bien en el presente caso los actos objeto de la acción de rescisión y reintegración a la masa que contempla la sentencia recurrida son pagos efectuados a una persona especialmente relacionada con la concursada ( artículo 93.2 LC ) -en octubre de 2009- pero por cantidades adeudadas líquidas, vencidas y exigibles por trabajos realizados en las promociones de la concursada, (no reembolso de aportaciones) respecto de los que no se discute por las partes que se trata de pagos ordinarios dentro de la actividad de la concursada. En el examen de si puede considerarse además que esos pagos se han efectuado en "condiciones normales", la audiencia provincial como resultado de la prueba, atiende al conjunto de todos los pagos que se efectuaron a diferentes acreedores en ese momento, pagos que obedecieron a la venta de la promoción de Sant Cugat del Vallés a Cetactius, S.L., reveladores de la voluntad de la concursada de hacer frente a sus obligaciones, lejanos a la declaración del concurso (4 de julio de 2011) que solicitó la propia concursada y sin estar acreditada en ese momento la insolvencia de la mercantil que continuó luego con su actividad.
Nada añade la cita de la sentencia de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, recurso 672/2010 , en cuanto el supuesto que contempla que no cabe concluir como pago realizado en condiciones normales es el:
[...]pago del crédito que se hizo después de que la acreedora hubiera solicitado su concurso de acreedores, para conseguir el desistimiento, y sin que ello evitara que al cabo de pocas semanas se volviera a pedir el concurso, esta vez a instancia de la propia deudora [...]
.
De esta forma el interés casacional resulta inexistente en cuanto la aplicación de las sentencias citadas sólo podría conllevar una modificación del fallo omitiendo en todo o en parte los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida para entender que los pagos ordinarios propios de la actividad de la empresa (hecho no discutido) efectuados en condiciones normales integran el supuesto de hecho previsto en el artículo 71.5 LC .
Las alegaciones de la parte recurrente se refieren al cauce de acceso a casación por el ordinal 2.º del artículo 477.2 por ser la cuantía superior a 600.000 euros teniendo en cuenta la suma de las cantidades reclamadas por importe de 751.976,76 euros y además al evidente interés casacional sobre la interpretación de la cuestión planteada. Pues bien el incidente concursal se tramita como tal con independencia de cuál sea su cuantía y la sentencia dictada en segunda instancia por la audiencia provincial es recurrible en casación por el cauce del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige la acreditación del interés casacional, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico no se cumple en el presente recurso, de forma que las alegaciones formuladas no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión en los términos expuestos.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y. 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Faus y Sala, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha 20 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación 298/2014 , dimanante de los autos de incidente concursal 481/2012 del Juzgado Mercantil n.º 10 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
