STSJ Canarias 5/2017, 13 de Enero de 2017
| Ponente | FRANCISCO JOSE GOMEZ DE LORENZO-CACERES |
| ECLI | ES:TSJICAN:2017:66 |
| Número de Recurso | 383/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 5/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 08
Fax.: 928 32 50 38
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000383/2016
NIG: 3501645320150003258
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000005/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000551/2015-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado AYUNTAMIENTO DE ARRECIFE GERARDO PEREZ ALMEIDA
Apelante URBASER S.A. ANGEL LUIS NIETO HERRERO
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a trece de enero de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los Magistrados Ilmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de apelación, que, con el número 383 de 2016, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador don Ángel Luis Nieto Herrero, en nombre y representación de la entidad "Urbaser, S.A.", dirigido por el Letrado don José Manuel Lozano Morote, contra el Auto de fecha 1 de febrero de 20165, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 551 de 2015.
En este recurso de apelación ha comparecido, como recurrido, el Ayuntamiento de Arrecife de Lanzarote, representada por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida, bajo la dirección del Letrado don Marcos Vega Falcón.
La representación procesal de la entidad "Urbaser, S.A." presentó ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo contra -según el antecedente de hecho primero del Auto impugnado- "la inactividad de la Administración, por impago de intereses de demora, interesando la medida cautelar positiva de pago ...".
Mediante otrosí y al amparo del artículo 217 de la Ley de Contratos del Sector Público, solicitó la adopción de la medida cautelar consistente en el pago inmediato de la suma adeudada por el Ayuntamiento en concepto de intereses por pago tardío del débito principal, y que asciende a 214.804 euros.
El Juzgado, después de dar traslado a la representación procesal del Ayuntamiento de Arrecife -que formuló oposición- dictó auto, con fecha 1 de febrero de 2016, desestimando la medida cautelar interesada. Ello, en virtud de los siguientes fundamentos jurídicos:
"PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de a Jurisdicción Contencioso-Administrativa, "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso. Podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". Esto es, que dado que la Administración sirve los intereses generales, se ha de partir del principio de la ejecutividad del acto ( artículo 94 de la Ley 30/1992 ), siendo la suspensión ia excepción cuando, debidamente ponderados, deban prevalecer los intereses privados o particulares del recurrente, que de no respetarse harían ilusorio o carente de finalidad el recurso. La nueva regulación legal debe integrarse con la referencia a otros supuestos que la jurisprudencia del Orden Contencioso-Administrativo ha considerado como criterio para decidir sobre la adopción de medidas cautelares, y especialmente el de la nulidad de pleno derecho como motivo de suspensión /trasladando al plano jurisdiccional la aplicación del art. 116 de ia Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ) y el del "fumus boni iuris", que entronca con el derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ). Con arreglo a la primera doctrina, el Tribunal podrá acordar la suspensión del acto cuando se revele una contradicción palmaria, clara y evidente con el Ordenamiento Jurídico, siempre dentro del limitado ámbito de los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día se declare en sentencia definitiva. Y la moderna doctrina del "fumus boni iuris", iniciada en el Auto de la Sección 5 de la Sala Tercera del T.S., de 20 de Diciembre de 1990 ( y seguida en otros muchos) adopta el criterio de la apariencia de buen derecho como criterio para decidir sobre la procedencia de una concreta medida cautelar: el Auto citado razona la eficacia del art. 24 CE para limitar una irrazonable supravaloración de los privilegios administrativos, como el de presunción de validez de los actos de la Administración, al que opone el principio general del derecho comunitario a que aluden las Conclusiones del Abogado General en la sentencia Factortame,"...que se resume en que ia necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en daño para el que tiene la razón", de tal modo que quien actúa alegando unos principios legales, o constitucionales aparentemente fundados, ejercita un "buen derecho" que debe prevalecer frente a quien solamente se ampara en preceptos reglamentarios o en razones meramente coyunturales; todo ello en una valoración provisional, y sin prejuzgar lo que en su día se declare en los autos principales.
En el presente caso, la parte recurrente interesa la adopción de la medida cautelar positiva, consistente en abono de la cantidad reclamada, al amparo del art. 217 LCSP, oponiéndose la Administración demandada por considerar que dicho precepto no resulta de aplicación, al ser, intereses de demora, y no facturas, lo que se reclama.
A la vista de lo anterior, entiendo que no cabe la adopción de la medida interesada en cuanto a los intereses, ya que es reiterada la doctrina jurisprudencial, dentro de ella la St de la A N de fecha 15/1/2015 invocada por la administración, que dispone que la medida debe ser denegada por no concurrir los requisitos establecidos en el art 217 del RDL 3/2011, porque el objeto de la reclamación está constituido no por una deuda acompañada de intereses, sino únicamente de intereses desvinculados de la deuda principal, lo que carece de amparo legal en el precepto." TERCERO.- Notificado ese Auto a las partes, con fecha 24 de febrero la representación procesal de "Urbaser, S.A." interpuso recurso de apelación, que articuló en los siguientes términos:
"[...] SEGUNDA-DE LA DEBIDA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 3/2011, DE 14 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
2.1. Aplicación de la legislación en materia de contratación pública. TRLCSP.
Este recurso de apelación se interpone contra la denegación de la medida cautelar solicitada por esta parte al amparo del artículo 217 TRLCSP, dentro del procedimiento ordinario arriba referenciado y que tiene su origen en la desestimación presunta del ayuntamiento de arrecife, para dar efectivo cumplimiento al pago de la deuda que tiene contraída para con esta mercantil; todo ello dentro de marco contractual que vinculó a ambas partes en virtud del contrato de gestión del servicio de LIMPIEZA VIARIA Y RECOGIDA DE RESIDUOS URBANOS en el término Municipal de Arrecife, bajo la modalidad de concesión administrativa.
Tal y como prevé el pliego de cláusulas administrativas particulares de aquel contrato (PCAP), en relación ai régimen jurídico aplicable: "la naturaleza de la presente contratación es la de un contrato de gestión de servicios públicos, bajo la modalidad de concesión, prevista en el artículo 8 y 277 y siguientes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y, en consecuencia, se regirá por lo dispuesto en este Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en el de Prescripciones Técnicas, y en lo no previsto, se aplicarán los preceptos de la citada Lev, (en adelante TRLCSPV. Precisión que se realiza respecto a la legislación aplicable en materia de contratación pública, a la vista del primer fundamento de derecho del auto ahora apelado, en el que se invocan los artículos 130 y siguientes de la LJCA .
Esta parte considera que no se ha aplicado la debida legislación por parte del juzgador, dicho sea en términos de estricta defensa, pues lo solicitado por Urbaser en el recurso contencioso fue la adopción de las medidas cautelares previstas en el artículo 217 del TRLCSP.
Respecto a esta cuestión, en primer lugar es el propio PCAP, el que establece que, con carácter subsidiario al instrumento de los pliegos, el régimen jurídico aplicable a la licitación es el TRLCSP.
Como se explica en el preámbulo de nuestra Ley Jurisdiccional, el legislador, ante el gran desarrollo jurisprudencial de las medidas cautelares, se ve obligado a regular la materia en ciertos aspectos y partiendo de la idea de justicia cautelar como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, lleva a cabo una regulación común a todas las medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza.
Es aquí cuando entran en juego con total legitimidad los principios de especialidad y temporalidad normativa, sobradamente admitidos y observados por nuestra reiterada jurisprudencia como principios generales del derecho.
Principio de especialidad entendido como aplicación preferente de la norma especial sobre la general, en aquellos...
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