STSJ Andalucía 191/2017, 24 de Enero de 2017
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:693 |
| Número de Recurso | 748/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 191/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 748/2012
SENTENCIA NUM. 191 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados/as
Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 748/2012, seguido a instancia de D. Armando, D. Donato, Dña. Florencia, Dña. Paloma, Dña. María Teresa, Dña. Consuelo, D. Isaac, D. Nazario,
D. Urbano, Dña. Loreto, D. Juan Pedro, D. Benigno, Dña. Sonsoles y Dña. Begoña, que comparecen representados por la procuradora Dña. María Victoria Aguilar Ros y asistidos por el letrado D. Francisco Carrillo Juguera.
Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 24 de mayo de 2010 ante la sede en Sevilla de este Tribunal Superior de Justicia. Por auto de 29 de marzo de 2012 se remitieron los autos a la sede de Granada, que aceptó su competencia.
El objeto del recurso viene integrado por la resolución dictada por el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 24 de febrero de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución de la Comisaría de Aguas, de archivo por no subsanación de la solicitud de inclusión de un aprovechamiento en el Catálogo de Aguas privadas, dictada en fecha de 29 de octubre de 2008.
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso: a) se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, por no ser ajustada a derecho; b) se declare acreditada la existencia del manantial de Villalbo, o las Fuentezuelas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985; c) se declare el derecho de los solicitantes a inscribir su aprovechamiento en el Catálogo de Aguas privadas, conforme a las prescripciones de la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, y con los efectos previstos en la citada disposición legal; d) se declare la obligación de la Administración de comprobar el aforo del caudal del manantial, circunstancia omitida en el acta obrante al folio 244 del expediente, por parte de la Guardería Fluvial; e) se condene a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones debiendo proceder de inmediato y sin dilación a la inscripción del derecho de los solicitantes, y sus sucesores en su caso, en el Catálogo de Aguas privadas, en los términos de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley de Aguas .
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia que desestime el recurso y confirme la resolución impugnada.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la Sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 24 de febrero de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución de la Comisaría de Aguas, de archivo por no subsanación de la solicitud de inclusión de un aprovechamiento en el Catálogo de Aguas privadas, dictada en fecha de 29 de octubre de 2008.
El recurrente solicita, entre otros pronunciamientos, que se declare la nulidad de la resolución recurrida, sobre la base, en síntesis, de los siguientes argumentos:
De conformidad con el art. 71 de la Ley 30/92 la falta de aportación de los documentos solicitados solo llevarán aparejado como efecto jurídico el desistimiento de la petición cuando se trate de documentos preceptivos. La Administración requirió que se acreditase la legalización del pozo en el Registro de Minas, lo que conforme a la Disposición Transitoria 4ª de la Ley de Aguas de 1985 o el Reglamento del Dominio Público Hidráulico no es un documento preceptivo. Se trata de un requerimiento de carece de asidero normativo, habida cuenta que se invoca el Decreto de 23 de agosto de 1934 sobre Policía Minera, que fue expresamente derogado por el artículo 4º del RD 863/1985, de 2 de abril, por el que se aprobó el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera. A juicio del recurrente, el defecto señalado implica la nulidad de pleno derecho de la resolución, de conformidad con el art. 62.1 e) de la Ley 30/92 .
Del análisis de la abundante documentación aportada en el expediente administrativo se desprende que la petición efectuada por los recurrentes reúne todos los requisitos exigidos por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, así como por la jurisprudencia que la interpreta. Dados los cambios legislativos producidos tras el RDL 1/2001, el el reconocimiento del derecho deberá limitarse en los términos previstos en la legislación vigente, previa comprobación por la Administración del aforo del caudal del manantial, a los oportunos efectos de su inscripción.
La Administración demandada solicita la confirmación de la resolución recurrida y expone los siguientes argumentos en apoyo de su pretensión:
Los requisitos exigidos para acceder a la solicitud de los recurrentes se describen, entre otras, en la STS de 4 de febrero de 2014, y del análisis de la documentación aportada en el expediente se observa que la Administración no dispone de la documentación necesaria y no se ha atendido a los requerimientos efectuados al efecto. Subsidiariamente, la segunda y tercera pretensión del suplico no pueden ser atendidas dada la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que, en caso de revocarse la resolución, procedería la retroacción de las actuaciones al momento en que se adoptó el acuerdo. Asimismo, de forma subsidiaria, se indica que los pozos tenían que existir y estar en explotación por su titular antes de la entrada en vigor de la ley de aguas de 1985, con un aforo y unas características que son exactamente las que pueden inscribirse en el Catálogo, pero si no se prueba que el aprovechamiento que pretende inscribirse estaba entonces en explotación por el solicitante se hace necesaria, porque lo ordena la ley, una concesión que ampare la totalidad del aprovechamiento. Los documentos no acreditan que el aprovechamiento existiera antes de la entrada en vigor de la ley en las mismas condiciones con las que se pretende inscribir.
Solicita en primer lugar el recurrente la nulidad de pleno derecho de la resolución, sobre la base del art. 62.1 e) de la Ley 30/92 . Alega que se ha infringido el art. 71 del mismo texto legal, que señala que « 1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42 ».
En concreto, en el folio 247 del expediente consta que se requirió el día 5 de diciembre de 2007 a los recurrentes para que aportasen « fotocopia compulsada de la Legalización del pozo en el Registro de Minas o Certificado de características del mismo, extendido por la Dirección Provincial de Industria, en el que conste fecha de autorización de puesta en servicio (Decreto de 29 de agosto de 1934) », y, a su juicio, no se trata de un documento preceptivo, por lo que no debió entenderse que habían desistido, lo que conlleva la nulidad de pleno derecho de la resolución.
Previamente, con fecha de 21 de octubre de 2005, se había realizado otro requerimiento de diversa documentación, que fue debidamente aportada, salvo la citada fotocopia compulsada de la Legalización del pozo en el Registro de Minas o Certificado de características del mismo.
Respecto del citado Decreto de 29 de agosto de 1934 ya indicó esta Sección en la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 julio 2016, « la Sala tiene que poner de manifiesto, en primer lugar, que no es procedente limitar los medios de prueba de la antigüedad y circunstancias de los aprovechamientos que se pretenden...
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