SAP Málaga 724/2016, 28 de Octubre de 2016
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:2891 |
| Número de Recurso | 1154/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 724/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1330/2009
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1154/2013
SENTENCIA Nº 724/16
Ilmos. Sres.:
Presidente:
-
Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de Octubre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario nº 1330/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos a instancia de D. Leovigildo representado en el recurso por la Procuradora Dª Esther Clavero Toledo y defendido por el Letrado D. Gustavo Calzado Moreno, frente a BROU S.A. representada en el recurso por el Procurador D. Jose María López Oleaga y defendida por el Letrado D. Diego Infante Medina, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, que ha sido impugnada por el demandante.
El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia el 3 de Junio de 2013 en el Juicio Ordinario nº 1130/2009 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Leovigildo frente a la mercantil BROU S.A., y, en consecuencia, DECLARO:
1) Que la Junta General Ordinaria de 17 de diciembre de 2.008 es conforme a derecho y no adolece de vicio de nulidad o anulabilidad alguno.
2) Que la Junta General de 29 de junio de 2009 es nula sólo en los ordinales o puntos referentes a la aprobación de las cuentas anuales de 2.008, siendo también nulos todos los acuerdos que traigan causa de dicha aprobación.
No se hace expresa imposición de Costas."
Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, a la que se opuso la apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 15 de Septiembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Constituyen los siguientes los antecedentes de las cuestiones sometidas a esta Sala:
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) El procedimiento del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada el 10 de Diciembre de 2009 por D. Leovigildo frente a la mercantil Brou S.A., en cuyo petitum interesa como pretensión principal y esencial que se declare la nulidad de las Juntas generales ordinarias de la sociedad demandada celebradas el 17 de Diciembre de 2008 y el día 29 de Junio de 2009 y de los acuerdos en ellas adoptados. Como pretensión esencial subsidiaria se interesa que se declare la nulidad de los acuerdos 1º, 2º y 3º adoptados respectivamente en dichas dos Juntas, y el 4º de la primera.
Estas pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos y consideraciones: A) el 20 de febrero de 2006, el demandante adquirió acciones de la demandada que representan el 22#5 % del capital social;
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Respecto de la Junta celebrada el 17 de Diciembre de 2008 : el 5 de Enero de 2008, el Consejo de Administración había nombrado a D. Jose Ramón auditor respecto de las cuentas del ejercicio de 2007, el que había sugerido el ajuste de los saldos deudores de los socios con la mercantil, según balance a 31 de Diciembre de 2007; el objeto esencial de la Junta era la de aprobar las cuentas del ejercicio de 2007, censurar la gestión social, autorizar al Presidente del Consejo de Administración para que vendiera todos los activos de la mercantil, y el ajuste de los saldos deudores de los socios con la mercantil, y es nula por las siguientes razones : a) se vulneró el derecho de información del demandante al no entregarle copia del informe de auditoría realizado sobre las cuentas del ejercicio de 2007 ni antes de la celebración de la Junta ni en ésta; desde el 16 de Septiembre de 2008, el demandante interesa que se le facilite copia y exhibición de diversa información contable y mercantil y el 6 de octubre de 2008, el Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado D. Agapito envía al demandante copia del Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria Abreviada de los ejercicios de 2006 y 2007. Siete días antes de la celebración, el demandante requiere copia de documentación e información y la presencia de un notario en la Junta, pero ésta se celebró sin la presencia del Notario; b) el punto 3º del orden del día consiste en : "Propuesta y aprobación, en su caso, de la venta de los locales comerciales propiedad de la sociedad". Siendo el objeto social de la demandada el negocio de hostelería, y esos locales donde se realiza dicha actividad, tal acuerdo supone una liquidación encubierta de la mercantil sin previamente acordar su disolución. C) Respecto de la Junta celebrada el 29 de Junio de 2009 es nula por las siguientes razones: a) su objeto es la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2008, por lo que la nulidad de la Junta devendría automáticamente para el caso de que se declare nula la Junta celebrada en 2008, habida cuenta de que no pueden aprobarse las cuentas anuales del ejercicio de 2008 si antes no se aprueban las del ejercicio de 2007; b) se vulneró el derecho de información del demandante al no facilitarle información ni explicaciones ni antes ni durante de la celebración de la Junta, a pesar de haberlo requerido el demandante.
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) La parte demandada se opone a la demanda en base a las siguientes alegaciones: a) el 26 de Junio de 2006 fue nombrado el ahora demandante Presidente del Consejo de Administración, cargo que ostentó hasta el 29 de Junio de 2007 que es nombrado para tal cargo D. Agapito, continuando el demandante como Consejero hasta el 10 de marzo de 2008 en que renuncia al cargo.
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no se ha vulnerado el derecho de información del demandante en relación a la Junta celebrada el 17 de Diciembre de 2008 pues se hizo entrega al demandante de las cuentas anuales y del informe de auditoría voluntaria del ejercicio 2007 antes dela celebración de la Junta; la presencia del auditor en la Junta no se hizo con la antelación legal de 5 días, aparte de que el auditor no podía asistir a la misma, de la misma forma que requirió la presencia del Notario con una antelación de dos días; c) el acuerdo adoptado en el punto 3ª del orden del día no supone una liquidación encubierta de la mercantil sin previamente acordar su disolución, pues un acuerdo similar ya se adoptó en Junta celebrada el 12 de Diciembre de 2006, siendo el demandante Presidente del Consejo de Administración; d) en relación a la Junta celebrada el 29 de Junio de 2009, no se ha vulnerado el derecho de información del demandante pues la documentación necesaria (cuentas anuales e informe de auditoría) le fue remitida al demandante con la antelación suficiente a la celebración de la Junta que se celebró ante notario.
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La sentencia de instancia, por una parte, desestima la demanda en relación a la Junta celebrada celebrada el 17 de Diciembre de 2008, que expresamente la declara válida, y, por otra, la estima parcialmente en relación a la Junta celebrada el 29 de Junio de 2009, declarando la nulidad sólo en los ordinales o puntos referentes a la aprobación de las cuentas anuales de 2.008, siendo también nulos todos los acuerdos que traigan causa de dicha aprobación.
Para llegar a estos pronunciamientos la sentencia parte de que el derecho de información del socio (que es el único regulado legalmente) no es equiparable al derecho de información del miembro del consejo de administrador, y en el caso enjuiciado el demandante, tras la Junta de 29 de junio de 2.007, fue miembro del Consejo de Administración de la demandada, cargo al que renuncia el 10 de marzo de 2.008 pasando a ser socio, correspondiéndole el 22,50% de las acciones, en consecuencia, la falta de información y su prueba debe acotarse desde su renuncia el 10 de marzo de 2.008 hasta la fecha de las juntas, 17 de diciembre de
2.008 y 29 de junio de 2.009, y ello porque, como miembro del consejo de administración no puede valorarse esa falta de información, precisamente porque son éstos, los consejeros, los que más información tienen sobre la marcha de la sociedad.
Tras ese primer encuadre jurídico, la sentencia desestima la demanda en relación a la nulidad de la primera de las Juntas objeto de litis (17 de diciembre de 2.008 ) al considerar que si el demandante cesó en su cargo de consejero el 10 de marzo de 2.008 y se celebra la Junta el 17 de diciembre de 2.008, han pasado sólo nueve meses, si tenemos en cuenta el problema existente en la mercantil, -litigios durante años con el Ayuntamiento debido las dificultades de espacio, que han dado lugar diferentes procesos judiciales y administrativos que han culminado en la demolición del salón comedor-, el actor no puede alegar falta de información, ya que cuando era consejero existía exactamente el mismo problema: falta de espacio y negativa de la franquiciadora a mantener el contrato sin espacio o comedor exterior; es más, ha quedado acreditado documentalmente por la parte demandada que el demandante era plenamente conocedor de los problemas de espacio y él mismo propuso la transformación o fusión de la sociedad, la venta total o parcial de la mercantil o venta de los establecimientos y liquidación de la sociedad, como parte del orden del día de la Junta de 12 de diciembre de 2.006, siendo el demandante el presidente...
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