SAP Málaga 732/2016, 28 de Octubre de 2016
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:2839 |
| Número de Recurso | 883/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 732/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS SOBRE MENORES Nº 425/2013
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 883/2014
SENTENCIA N.º 732/16
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de Octubre de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Menores Nº 425/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de Dª Begoña representada en el recurso por el Procurador D. Carlos Buxó Narváez y defendida por la Letrada Dª Ángela Lomeña Navarro, frente a D. Luis Alberto representado en el recurso por la Procuradora Dª Marta García Solera y defendido por la Letrada Dª Alicia Sánchez Pérez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia el 31 de Enero de 2014 en el Juicio de Menores Nº 425/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: "Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Begoña, representada por el Procurador D. Carlos Buxo Narváez frente a D. Luis Alberto, representado por la Procuradora Dña. Marta García Solera, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de las hijas comunes:
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) La atribución de la guarda y custodia de las hijos menores de edad a Dña. Begoña, ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellas.
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) Como régimen de visitas para D. Luis Alberto, éste podrá estar en compañía de las hijas sujetas a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde la salida del colegio de las menores el viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como un día entre semana, que caso de desacuerdo, lo será los miércoles desde la salida del colegio de las menores hasta las 20.00 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Verano, divididas en quincenas alternas, y siendo distribuidos entre ambos los periodos de junio y septiembre, Navidad, Semana Blanca y Semana Santa; eligiendo en estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años pares la madre y el padre en los impares. Siendo recogidas y entregadas las menores en el domicilio materno.
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) Por el capitulo de alimentos a las hijas menores, D. Luis Alberto abonará a Dña. Begoña, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 600 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Así como la cantidad de 300 euros mensuales para la cuidadora que necesita la menor hija Soledad, debiendo hacerse dicho pago junto con la pensión alimenticia, y debiendo actualizarse de igual forma. Y debiendo destinar Dña. Begoña la cantidad que se percibe por la ley de la dependencia, al pago de la referida cuidadora que necesita la menor. Abonándose, por ambos progenitores, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen las menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.
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) La asignación de la vivienda familiar, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Begoña, quien residirá en dicha vivienda en compañía de las hijas. Debiendo abonar la misma el 100% de los gastos de uso de dicha vivienda incluidas las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios. Cesando dicho uso en el plazo de tres años computados desde el dictado de la presente sentencia.
Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes."
Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por ambas partes, de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra respectiva parte litigante, presentado todos escritos de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 29 de Septiembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Como medida respecto de las menores, la sentencia dictada en la anterior instancia (31 de Enero de 2014) establece: " 4º) La asignación de la vivienda familiar (...) a Dña. Begoña, quien residirá en dicha vivienda en compañía de las hijas. Cesando dicho uso en el plazo de tres años computados desde el dictado de la presente sentencia."
Fundamente la sentencia el establecimiento de este límite temporal en haber quedado acreditado que la actora convive en dicha vivienda con su nueva pareja, con lo cual, la unidad familiar a cuyo favor se está haciendo la atribución del uso, ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto de dicho uso.
La demandante interpone recurso de apelación frente a esta sentencia en escrito presentado el 6 de marzo de 2014 (f. 367) a fin de que se deje sin efecto el límite temporal del uso de la vivienda familiar establecido en la sentencia, motivo recurrente que procede ser estimado al constituir doctrina jurisprudencial ( STS de 17 de junio y 17 Octubre de 2013 ) la que indica que el interés prevalente del menor hace que se infrinja el artículo 96.1º CC si se deja absolutamente indeterminada la situación del mismo una vez que transcurra el periodo de tiempo a los que se pueda limitar el uso, constituyendo dicha norma una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras, pues el principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ), no pudiéndose limitar temporalmente el derecho de uso al constituir la atribución del uso de la vivienda familiar una forma de protección al menor ( STS 14 de abril 2011 ), sin que la norma permita establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.
En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, y porque en supuestos de adopción de medidas necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, la actuación de los Jueces se desarrolla «ex officio», procede la estimación de este primer motivo recurrente formulado por la demandante dejando sin efecto la limitación temporal establecida en la sentencia toda vez que esa vivienda la precisan las hijas por no encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios ( STS 15 Julio 2015 ).
En la misma medida 4ª en relación al uso del domicilio familiar, se establece que Dña. Begoña, como usuaria de la vivienda, viene obligada a abonar: "el 100% de los gastos de uso de dicha vivienda incluidas las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios."
En el párrafo 4º del fundamento de derecho primero se razona este pronunciamiento en que la actora viene obligada en virtud de dicho uso, debiendo las partes y respecto de los bienes y deudas que les pertenezcan en proindiviso, y al tratarse de una pareja de hecho, hacerlas frente de conformidad al porcentaje que les correspondiera.
Este pronunciamiento es objeto de recurso por la demandante apelante a fin de que, tal como se interesó en la demanda, y tal como se acuerda en la fundamentación jurídica de la sentencia, se incluya en la parte dispositiva de la misma la obligación de pagar la hipoteca e IBI en función del porcentaje que a cada uno de corresponda, que es el 50%
Este motivo recurrente procede ser desestimado pues en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida no se acuerda la medida que erróneamente afirma la apelante, sino que, todo lo contrario, no se entra a resolver sobre las mismas, lo que resulta correcto al aplicar así la doctrina mantenida sobre este particular por nuestro Tribunal Supremo desde la Sentencia de 28 de marzo de 2011 (recogida por esta Sala en incontables sentencias, entre otras, la de 6 Febrero 2013 ), que establece criterio doctrinal en el sentido de que si bien las cargas familiares consistentes en IBI y préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar son deudas de la sociedad de gananciales, en la medida en que, en relación con el préstamo hipotecario, se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por...
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