SAP Málaga 555/2016, 18 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:2522 |
| Número de Recurso | 221/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 555/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CATORCE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 2211/2010.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 221/2014.
SENTENCIA Nº 555/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente.
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 2211 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga, sobre responsabilidad extracontractual, seguidos a instancia de doña Azucena, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Carlos González Fernández y defendida por la Letrada doña María José Moreno Ramírez, contra don Marcelino, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Ojeda Maubert y defendido por el Letrado don Antonio Castillo Adam, y contra la mercantil "Orilla S.L.", representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Ojeda Maubert y defendida por la Letrada doña Jiménez Fernández; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recuso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga se siguió juicio ordinario número 2211/2010, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 5 de julio de 2013 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor González Fernández, actuando en nombre y representación de doña Azucena, sobre reclamación de 38.879,72 euros, contra don Marcelino y Orilla S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión deducida contra los mismos, con expresa condena en costas a la parte actora".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación las adversas demandadas, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria documental y considerarse pertinente, se acordó su unión a los autos, siendo innecesaria la celebración de vista pública, señalándose el pasado día 20 de octubre para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia..
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente para el dictado de la sentencia al Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia definitiva dictada en la anterior primera instancia es combatida en alzada mediante recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Sra. Azucena planteando: 1º) Como primer motivo del recurso la falta de exhaustividad de la sentencia, por omisión de pronunciamientos relativos a pretensiones deducidas por las partes en el procedimiento, vulnerando los artículos 209 y 218, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia tan solo resuelve sobre la prescripción alegada de contrario, sin que nada recoja en relación al fondo de la cuestión debatida, ni del resto de las cuestiones procesales que fueron objeto de debate en las distintas audiencias previas celebradas, así como en el acto del juicio, como son la falta de legitimación activa y de legitimación pasiva, además de que, en relación al instituto de la prescripción estimada en la sentencia que se recurre, nada se dice respecto de la triple condición de propietario, promotor y constructor en la que el Sr. Marcelino es demandado, tal y como consta en el fundamento de derecho 5º de la demanda, siendo además su triple consideración un hecho probado recogido como tal en la sentencia (fundamento de derecho tercero), obras las ejecutadas que precisaban de efectivas medidas previsoras, en este caso inexistentes (proyecto de ejecución, dirección de obra, licencia de obra mayor, etc.), por lo que la actuación negligente del Sr. Marcelino como contratista de la obra se plasmó, además de esto en una "culpa in vigilando", pues como contratista, es responsable de la correcta ejecución de las obras, careciendo de los más mínimos conocimientos para ello, debiendo responder directamente de los daños causados a la demandante, como agente que interviene en la construcción llevada a cabo, al ser causados por su impericia, falta de capacidad profesional, negligencia e incumplimiento de las normas urbanísticas, así como de la falta de proyecto y adecuado y dirección facultativa de las obras realizadas, entendiendo en cuanto a la prescripción estimada que en su calidad de propietario por el plazo de un año que se expresa en la sentencia, se produce una clara vulneración de los artículos 1968.2 y 1969 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta y, sobre todo, el estar ante un supuesto de daños continuados, que se originan por la sobrecarga a la que los demandados han expuesto la vivienda de la demandante con ocasión de las obras realizadas en las plantas superiores, llegando a construir una nueva planta de facto, lo cual se realiza sin la preceptiva y oportuna licencia, y sin la dirección técnica facultativa obligada en este tipo de ejecuciones, de manera que la construcción, no legalizada ni legalizable, tal y como se desprende del expediente administrativo y de la lectura de la propia sentencia, somete a la vivienda de la Sra. Azucena, a un sobrepeso no previsto, ni proyectado, lo que determina la aparición de unos daños (fisuras y humedades) por aplastamiento, cuyo origen no cesa, ni puede considerarse que a la finalización de la construcción de los casetones de obra, comienza el plazo de presripción, pues al tratarse de daños continuados, el "dies a quo" no comienza hasta que el daño está totalmente determinado, y como no existe una fecha fijada con certeza en la que el resultado dañoso se haya declarado definitivo, no se cuenta con un día a partir del cual se debe empezar a contar la prescripción, cual señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 2001, añadiendo que tras la finalización de las obras llevadas a cabo en las plantas superiores, tal y como manifestara el Sr. Marcelino en el acto del juicio, con posterioridad se siguen ejecutando obras en las terrazas de dichas viviendas, que al requerir nuevos forjados y realizar también la ampliación de las mismas, siguen sobrecargando la estructura del edificio, declarado de protección arquitectónica de grado I, originando el daño en la vivienda de la demandante no la realización de las obras en sí, sino el aplastamiento por sobrepeso que no cesa, al que está sometida su vivienda por las obras y construcciones ilegales realizados por los codemandados, aplastamiento que se presenta como vivo, latente y como única causa que origina los daños que se reclaman, y por lo tanto subsisten y se van a mantener hasta su adecuada corrección, por lo que el inicio del plazo de prescripción debe tener lugar desde la cesación del daño y no desde su producción efectiva, habiendo realizado la demandante múltiples actuaciones extrajudiciales y administrativas tendentes al restablecimiento de la legalidad, apartándose de cualquier dejación o abandono del ejercicio de sus derechos, llegando a personarse como perjudicada en el expediente de restablecimiento número 805/06, llegando a realizar numerosas comparecencias a fin de reactivar el mismo, por lo que no se puede llegar a considerar prescrita la acción, ya que nunca existió una dejación voluntaria de derechos, que es el espíritu de la prescripción, pues se trata de una cuestión de seguridad, y no de estricta justicia, resultando, dice, que como promotor el demandado queda afecta al plazo de responsabilidad decenal, viniendo obligado a la reparación de los daños que se reclaman, siendo reiterada la jurisprudencia que determina que en tal condición, viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado la realización de las obras causantes de los daños, según sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2008, 29 de noviembre de 2004 y 24 de mayo de 2007, operando la responsabilidad del promotor dentro del ámbito jurídico del artículo 1591 del Código Civil, y 2º) Error en la valoración de las pruebas periciales practicadas e infracción de los artículos 348 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, refiriéndose, en concreto, a la pericial del arquitecto don Abel, la cual fue unida a la demanda inicial, indicando que los daños ocasionados en la vivienda de la demandante consisten en fisuras y humedades, no siendo cierto ni manifestado por el perito que concluida la obra desapareciera la fuente o causa de los citados males, los daños no han cesado, ni van a cesar mientras no se elimine ese sobrepeso incontrolado, existiendo una orden de demolición de 11 de agosto de 2011 en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística número 805/2006, la cual llegó a ser publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 3 de noviembre de 2011, motivo por el cual se solicita tan solo la reparación de los mismos, evidenciando su carácter de continuados las manifestaciones del perito relativas al hecho de que si no se interviene en el edificio, podría llegar a alcanzar el estado de ruina afectando a la totalidad de la construcción, quedando...
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