SAP Madrid 504/2016, 30 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APM:2016:17909 |
| Número de Recurso | 577/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 504/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0001744
Recurso de Apelación 577/2016
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 16/2014
DEMANDANTE/APELANTE: TRATAMIENTO INTEGRAL DEL ACERO, S.A.
PROCURADOR: Dª MARTA MARÍA BARTHE GARCÍA DE CASTRO
DEMANDADO/APELADO: MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A.
PROCURADOR: D. JOSE LLEDO MORENO
S E N T E N C I A Nº 504 DE 2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 16/2014, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 39 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollonúm.577/2016, en los que aparece como parte apelante TRATAMIENTO INTEGRAL DEL ACERO S.A., representada por la procuradora DOÑA MARTA MARÍA BARTHE GARCÍA DE CASTRO; y como apelada MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A., representada por el procurador DON JOSÉ LLEDO MORENO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 15 de marzo de 2016, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo, indica: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Martha Barthe García de Castro, en la representación acreditada de Tratamiento Integral del Acero contra Mantenimientos y Montajes Industriales S.A., a la que absuelvo de las peticiones contra ellas formuladas. Las costas deberán ser abonadas por la parte actora, si proceden".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante, la mercantil Tratamiento Integral del Acero S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 10 días a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016, quedando pendiente de sentencia.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia apelada, que se sustituyen por los de esta resolución.
Por la representación procesal de la parte demandante, la mercantil Tratamiento Integral del Acero S.A. (en adelante DACERO) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, nº 78/2016, de 15 de marzo, que desestima la demanda formulada, absolviendo a la mercantil demandada de sus pretensiones.
Manifiesta la parte recurrente su discrepancia con la sentencia de Instancia, expone los hechos que entiende han resultado acreditados en autos, significando como la demandada Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. (en adelante MASA) había aprobado la cesión de los créditos derivados de las retenciones en garantía en los siguientes términos: suministro fabricación y transporte a obras del tramo de acceso a Cádiz del Puente sobre la Bahía de Cádiz (JOAMA ASCAMON EN UTE), por un importe de 444.238,79 €, pudiendo DACERO hacer líquido el mencionado importe en tres pagos de iguales cantidades de 148.079,60 € cada uno en las fechas de 30 noviembre, 31 diciembre de 2012 y 31 enero de 2013, respectivamente, mediante la entrega de aval en las condiciones que marca el contrato, reconoce que nunca presentó aval, pero ello no puede sustentar la desestimación de la demanda, porque en el suplico de la demanda el pago de la suma reclamada se indica que se hará contra entrega de aval. Discrepa de la compensación judicial que lleva a cabo la sentencia apelada, por la que se aplica la cantidad retenida al importe de las deficiencias existentes en los trabajos de pintura efectuados, estima que MASA no ha acreditado los fundamentos de su pretensión, cuya carga de la prueba de su existencia corresponde de conformidad con el artículo 217 de la LEC . Sostiene que no se prueba que los desperfectos reparados se encuentren en tramos de pintura ejecutados por JOAMA en su condición de subcontratista de MASA, además no acredita la valoración del arreglo de dichos desperfectos haciendo referencia a la prueba practicada en el acto del juicio al respecto.
Solicita por ello, la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de las pretensiones contenidas en demanda.
HECHOS PROBADOS.
En realidad el recurso de apelación formulado se sustenta en la existencia de un error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio, y dada la complejidad de los presupuestos fácticos que rodean a la presente litis es preciso establecer los hechos que se estiman acreditados del conjunto de pruebas practicadas en el acto del juicio (interrogatorio de la demandada practicado en la persona de don Sixto, testifical de: don Adolfo, empleado de MASA hasta el año 2013, de don Donato, -Director Técnico de JOAMA-, doña Verónica, Jefe de calidad de la UTE PUENTE DE CÁDIZ, don Justiniano, inspector por la empresa de calidad CODI y don Teodosio, técnico de la empresa de calidad ASISYARD, así como de la prolija prueba documental obrante en autos), que, sin perjuicio de las posteriores adiciones que se realicen al estudiar los concretos motivos de impugnación de la sentencia de instancia, son los siguientes:
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Por resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de fecha 12 de febrero de 2007, se procedió a adjudicar las obras de "nuevo acceso a Cádiz. Tramo: Puente sobre la Bahía" a la UTE Dragados S.A. y Construcciones Especiales y Dragados Drace S.A., (En adelante UTE PUENTE DE CÁDIZ).
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En fecha 27 de octubre de 2009, UTE PUENTE DE CÁDIZ suscribió un contrato, como contratista principal, de la obra expresada, con MASA, como subcontratista, para la ejecución de los trabajos "Tramo acceso a Cádiz", que tenía por objeto los trabajos siguientes (anexo 1): " adquisición y acopio de materiales, chapas y perfiles en calidad S355 JO y pernos ST-37-3k. Elaboración de módulos en taller a transportar a obra de chapas y perfiles, incluso corte, montaje de soldadura y control de calidad. Transporte de módulos a obra, incluso todos los permisos y autorizaciones, de chapas y perfiles. Premontaje de módulos en obra de chapas y perfiles y soldadura final en posición definitiva. Tratamiento superficial de pintura siendo la cantidad
6.300", (folios 307 a 330 de los autos).
Todos los anteriores conceptos se refieren a una cantidad de 6.300 Tm
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En fecha 25 de marzo de 2010, MASA subcontrató (modalidad back to back) con las mercantiles JOAMA y Asturiana de Caldería y Montajes (en adelante ASCAMON) en UTE (en adelante UTE ACCESO CÁDIZ), los trabajos de "fabricación y transporte a obra de la estructura metálica, así como la pintura total de la misma, conforme con las especificaciones y del proyecto".
Debe significarse que, en virtud de dicho contrato, corresponde a la UTE la adquisición de la chapa de acero y perfiles metálicos, trasladarlos a su taller de Asturias donde proceden a la fabricación de los módulos que integran el puente, aplicar la pintura a los mismos en la forma que se indica en el apartado siguiente, salvo la capa exterior, y su transporte a pie de obra.
- No se contrata el premontaje de módulos en obra de chapas y perfiles y soldadura final en posición definitiva. Siendo la cantidad contratada de 6.300 Tm.
En la cláusula 1ª del contrato UTE ACCESO CÁDIZ asume las obligaciones y compromisos asumidos por MASA hacia UTE PUENTE DE CÁDIZ (contrato de 27 octubre de 2009).
Y dentro de aquellos compromisos la cláusula 9ª.1 del contrato, prevé como garantía de la calidad del trabajo y de los materiales empleados por el subcontratista una retención del 5% del importe de cada factura.
Asimismo, la cláusula 10ª.4 establece "el periodo de garantía de un año a contar desde la fecha del acta de conformidad de las obras durante el cual será a cargo del subcontratista la reparación de los defectos, desperfectos o daños que se aprecian en las obras ejecutadas" . En el apartado 6 se señala " con la firma del acta de conformidad se devolverá subcontratista el 50% de la retención realizada, siempre y cuando no haya sido aplicada a las responsabilidades correspondientes, el 50% restante será devuelto una vez recibida la obra principal del contratista, si bien el subcontratista podrá sustituir, al finalizar el periodo de garantía, la retención pendienteporun aval bancario,solidario y a primer requerimiento por el importe de dicha retención . La existencia de dicho aval no exime al subcontratista de su obligación de realizar las reparaciones que sean necesarias, ni de pagar la totalidad de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al contratista, aunque superen el importe del aval".
También se dispone en la cláusula 5ª.7 lo siguiente: " el subcontratista se obliga corregir a su costa durante los periodos de ejecución y de garantía, los trabajos que haya realizado sin aprobación del contratista, o que a juicio del jefe de obra o la dirección facultativa, no fueron admisibles por su mala ejecución, por falta de calidad de los materiales aportados por el subcontratista, incluyendo los trabajos de demolición, refuerzo y ejecución...
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ATS, 27 de Febrero de 2019
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