SAP Huelva 13/2017, 17 de Enero de 2017
| Ponente | FRANCISCO BELLIDO SORIA |
| ECLI | ES:APH:2017:11 |
| Número de Recurso | 740/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 13/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 740/2016
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ayamonte
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 732/2012
Apelante: Flora
Noelia
Marí Luz
Carmen
Apelado: Asociación Isleña del Minusválido
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S E N T E N C I A Nº 13/17
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En Huelva, a 17 de enero de 2017 .-La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario nº 732/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Ayamonte, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por Doña Noelia, Doña Carmen y Doña Marí Luz, representadas por el Procurador sr. Feu Vélez, asistidas de la Letrada Sra. De Silva Molina; siendo parte apelada la Asociación Isleña para la Defensa del Minusválido (en adelante ASIDEM), representada por la Procuradora Sra. Arenas Salgado, asistida de la Letrada Sra. Pardo García.
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Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
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Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha seis de abril de dos mil dieciséis se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: 1.- Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada DOÑA Flora Y DOÑA Noelia, DOÑA Marí Luz Y DOÑA Carmen, contra LA ASOCIACIÓN ISLEÑA PARA LA DEFENSA DEL MINUSVÁLIDO (ASIDEM). En consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de la demanda interpuesta en su contra con imposición de las costas procesales a la parte actora.
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- Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por LA ASOCIACIÓN ISLEÑA PARA LA DEFENSA DEL MINUSVÁLIDO (ASIDEM), contra las actoras reconvenidas DOÑA Flora Y DOÑA Noelia, DOÑA Marí Luz Y DOÑA Carmen en consecuencia debo absolver y absuelvo a las actoras reconvenidas de la demanda reconvencional interpuesta en su contra con imposición de las costas procesales a la demandada reconviniente."
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Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, para su resolución.
Abierto el rollo de apelación y designado Magistrado Ponente, se advierte que una de las demandadas, madre de las demás -Dª. Flora -, había fallecido después del dictado de la sentencia, concretamente el 15/05/2016, acompañando la oportuna certificación de defunción y la escritura de aceptación de herencia en la que aparecen las codemandadas como herederas, por lo que se requirió a las mismas, ya personadas en autos, a través de resolución dictada al efecto para que se pronunciasen sobre si continuaban el procedimiento ocupando la posición que tenía su madre.
Por escrito presentado en el plazo concedido manifiestan seguir el procedimiento en su nombre y como herederas de la madre fallecida por lo que al haberse cumplido los requisitos del art. 16 de la LEC, procede tenerlas por personadas en su nombre y como herederas de la codemandada fallecida.
Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia desestimatoria de
la demanda y de la reconvención, para que se revoque, declarando la no prescripción del derecho de vuelo, devolviendo lo actuado al Juzgado de origen para que se pronuncie sobre el fondo, o bien que entrando a resolver las cuestiones debatidas se condene a la demandada conforme al suplico de la demanda, que basa en los siguientes alegatos: 1º. La sentencia no valora la prueba, ni resuelve las pretensiones de la parte actora por haber acordado la prescripción de la acción alegada de contrario, aplicando de manera analógica el art. 1963 CC que fija en treinta años la prescripción de las acciones reales sobre bienes inmuebles, computando el plazo desde el día en que pudieron ejercitarse en este caso y según la sentencia desde el día 27/10/1964 (fecha de la compraventa del derecho de vuelo), como determina el art. 1969 del mismo Código .
La decisión de la sentencia hace necesario determinar para aplicar la prescripción en la forma que se ha hecho, determinar si estamos en cuanto al vuelo ante un derecho real, similar al derecho de propiedad que tiene carácter perpetuo.
En este caso el esposo y padre de las demandantes adquirió el derecho de vuelo en octubre de 1964 a
D. Secundino en escritura pública dos fincas numeradas como NUM000 y NUM001, junto con el derecho a elevar una nueva y única planta sobre la finca DIRECCION000 ) registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Lepe, teniendo mientras no se edifique derecho a usar y disfrutar la azotea de la DIRECCION000 ) en precio de 1.000 pesetas, estando inscrito tal derecho en el Registro citado. Las demandantes han adquirido dicho derecho por herencia de su padre y han disfrutado de la azotea gravada con el derecho de vuelo hasta la venta de las fincas, con más de treinta años de posesión quieta y pacífica, teniendo acceso a través de las registrales NUM000 y NUM001, que se vendieron a la demandada en documento privado fechado en 1999 y elevado a escritura pública en 2001, en fin que la han tenido más de treinta años y adquirieron la propiedad por prescripción adquisitiva. Además en las fotos aparecen los vestigios de una pequeña construcción en la azotea a modo de pajarera con lo que el derecho a edificar se habría consumado dentro de los treinta años de la compraventa y escritura. Considerando al derecho de vuelo como derecho real y es imprescriptible, siendo prescriptible el derecho de defensa de la propiedad, por lo que al haberse producido la perturbación de la demandada en 2008 la acción no estaría prescrita.
Por otra parte se viene a mantener por las recurrentes que existen diversas posturas sobre la duración del derecho de vuelo, una aboga por aplicar el plazo de treinta años de la prescripción de las acciones reales y otra que aplica el plazo de la Ley de Suelo y RH que lo establecen en 99 años por lo que no estaría prescrito.
La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus fundamentos, al haber quedado prescrito el derecho de vuelo por falta de ejercicio por parte de las actoras. En este caso ha quedado acreditado que las actores adquieren el derecho de vuelo sobre la finca registral NUM002 el 27/10/1964. La demandada adquiere el 01/08/1999 por documento privado las fincas registrales NUM000 y NUM001, que se elevó a público el 18/01/2001. Las demandas demandan de conciliación a ASIDEM el 12/02/2008, habiendo transcurrido 43 años sin hacer uso del derecho de vuelo sobre la finca NUM002, no habiéndolo usado hasta la demanda, sin que se hayan acreditado razones que impidiesen el uso de ese derecho.
Por otra parte se mantiene que la alegación de haber adquirido la propiedad sobre la azotea por prescripción no puede mantenerse al no haberse alegado en la demanda, ni debatido en el procedimiento, ya que solamente se pedía que se declarase el derecho de vuelo de las demandantes sobre la finca NUM002 . Además la pequeña construcción que se menciona en el recurso como hecha en la azotea, no corresponde a la finca antes citada, sino a la NUM001 .
El derecho de vuelo es limitativo del dominio y por lo tanto de naturaleza perentoria, como viene declarando la jurisprudencia, esto es, que no tiene una duración indefinida.
Para el caso de que se estimase existente el derecho de vuelo de manera subsidiaria debe tenerse en cuenta lo mantenido en la contestación a la demanda que cuando se vendieron a ASIDEM las fincas NUM000 y NUM001, también se transmitió el derecho de vuelo puesto que las vendedoras no sabían que existía y además por cuanto que el único acceso a la azotea se realizaba por las fincas adquiridas por la demandada.
Por otra parte y en caso de declararse la existencia del derecho controvertido, no tendría valor económico por cuanto informa el arquitecto sr. Constantino, ya que no se puede construir otra planta en ese edificio por no permitirlo las normas de planeamiento.
IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA QUE REALIZA ASIDEM .- La parte apelada impugna la sentencia para que se declare que es propietaria del derecho de vuelo por habérselo vendido las actoras cuando adquirió las fincas NUM000 y NUM001, caso de entrar a resolver sobre el fondo a la vista del recurso interpuesto, además de solicitar que en cualquier caso la sentencia se inscriba en el Registro de la Propiedad.
La parte apelante se opone a la impugnación interesada insistiendo en los argumentos de su recurso.
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