SAP Vizcaya 825/2011, 24 de Noviembre de 2011
| Ponente | MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO |
| ECLI | ES:APBI:2011:2864 |
| Número de Recurso | 236/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 825/2011 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 4ª/4.
BARROETA ALDAMAR 1Q-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/028106
R.apela.merca.L2 / 236/2011
O.Judiclal origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao) / Merkataritzako Ep. Zk. 2 (Bilbao)
Autos de Procedimiento ordinario 681/2009 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Alberto
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA
Abogado/a / Abokatua: ASUNCIÓN IGAZATEGUI ANDIA
Recurrido/a / Errekurritua: Cayetano
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abodado/a / Abokatua: CRISTOBAL MAÑERO VELASCO
SENTENCIA Nº 825/2011
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de noviembre de dos mil once.
La Iltma. Audiencia Provincial de Bizkaia, constituÍda por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 681/2009, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao (BIZKAIA) a instancia de Juan Alberto apelante - demandante, representado por el Procurador GERMÁN APALATEGUl CARASA y defendido por la Letrado. ASUNCIÓN ICAZATEGUl ANDIA contra Cayetano apelada (se opone al recurso) - demandada, representado por el Procurador ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendido por el Letrado Sr. CRISTÓBAL MAÑERO VELASCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 DE NOVIEMBRE DE 2010 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 17 de noviembre de 2010 es de tenor literal siguiente:
"FALLO: 1.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por D. Juan Alberto, representado por el Procurador de los Tribunales D. Germán Apalategui Carasa, frente a D. Cayetano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfonso José Bartau Rojas; absolviendo a esta última de todos los pedimentos contenidos en la demanda; con imposición de las costas generadas en la misma a la parte actora.
-
- ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por D. Cayetano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfonso José Bartau Rojas; frente a D. Juan Alberto, representado por el Procurador de los Tribunales D. Germán Apalategui Carasa, con imposición de las costas a la parte reconvenida.
-
- En consecuencia:
.- Se declara a nulidad absoluta de la marca denominativa Saltxipi n° 875.205 de la clase 42, de la marca mixta Saltxipi n° 2.794.207 de la clase 43, y del Rótulo de Establecimiento nº 128.721 Saltxipi para la actividad de bar, restaurante, asador y cafetería.
.- Se condena a D. Juan Alberto a estar y pasar por estas declaraciones.
.- Se acuerda el libramiento de oficio a la Oficina Española de Patentes y Marcas para que proceda, inmediatamente, a la cancelación de la inscripción de los registros de los signos distintivos indicados en el apartado primero, y a su publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, a costa de D. Juan Alberto ."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el n° 236/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrado D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.
La parte actora en su condición de titular registral: a) de la Marca Nacional n° 875.205, denominada "SALTXIPI" de la clase 42 para los servicios relacionados con un bar, restaurante asador y cafetería (solicitada el 10/04/1978, y renovada el 21/04/1978); b) Rótulo de establecimiento n° 128.271, SALTXIPI para la actividad de "bar, restaurante, asador y cafetería en Usúrbil (solicitado el 10/04/1978 y renovado el 18/03/1999, en la actualidad caducado) y c) Marca Mixta n° 2.794.207 "Saltxipi" (solicitada el 11/10/07 y concedida el 6/03/2008), ejercitaba en su demanda acciones declarativas de infracción, de cesación, de remoción de los efectos y destrucción, de indemnización de daños y perjuicios y publicación de la sentencia, con arreglo al art. 41 de la Ley de Marcas .
La parte demandada se opuso a la demanda, y formuló demanda reconvencional en petición de nulidad de los citados registros, por haber sido solicitados de mala fe ( art. 51.1 b Ley 17/2001 ).
La sentencia de instancia estima acreditado que el negocio de restauración denominado Saltxipi había sido explotado desde su inicio por una comunidad de hecho formada por las familias del actor y demandado, negando a esos efectos todo efecto de cosa juzgada material, a lo resuelto en los autos de División de herencia 122/06 tramitados en el Juzgado de 1ª instancia 7 de San Sebastián, en el que se determinó que el actor inició tal negocio en el año 1974.
Considera así mismo acreditado, que el registro realizado a su favor por el demandante, que derivaba de una notoriedad del negocio que llevaba su familia política, debía de conceptuarse de mala fe. En consecuencia estima la acción de nulidad instada en la demanda reconvencional, y desestima la demanda al decaer la acción declarativa, al ser nula la inscripción de los derechos cuya infracción se denunciaba, perteneciendo dichos derechos a la comunidad ya disuelta, cabiendo su uso extraregistral por cualquiera de los comuneros.
Frente a dicha resolución se alza la parte actora, y en su primer motivo de recurso, discrepa de la valoración del resultado de la prueba practicada, que tiene su reflejo en el relato de hechos probados, y de hechos controvertidos que se recogen en la sentencia de instancia.
Niega que del resultado de la prueba testifical, pueda entenderse acreditado que con anterioridad al año 1973, existiera un negocio de restaurante denominado Saltxipi, existiendo únicamente un merendero ligado a la degustación de sidra.
Tal afirmación vendría corroborada por la abundante prueba documental, que ha acreditado que fueron el recurrente y su esposa quienes iniciaron la actividad de restaurante, dedicándose el demandado a otras actividades que se realizaban en el caserío.
Vemos por tanto que el recurrente no niega una cierta actividad de hostelería, o como quiera denominarla en el Caserío propiedad de sus suegros, y es que la prueba de tal actividad es concluyente no sólo por la prueba testifical sino también por la prueba documental acompañada con la contestación a la demanda, docs. 2, 3, 4, 5, 8 y 16, cuyo contenido acredita la actividad de sidrería en el Caserío con anterioridad a 1974, siendo tal actividad un negocio de restauración, si bien su oferta culinaria sea limitada.
Por tanto los suegros del recurrente regentaron una sidrería, sidrería que aproximadamente en el año 1973, continuando la actividad hostelera dio lugar al restaurante Saltxipi, ampliando sus instalaciones y su oferta culinaria.
Llegados a este punto, el recurrente afirma que hasta tanto se constituyó la comunidad de bienes entre actor y demandado en el año 1988, fueron únicamente él y su esposa, hermana del demandado, quienes pusieron en marcha el negocio, limitándose el demandado a ayudas puntuales por cuanto que él tenía su propio negocio de vivero de mariscos.
Es cierto que es el recurrente el que solicita la licencia de actividad para restaurante asador en el año 1978, y el que se da de alta como autónomo en el restaurante en el año 1980, y en la licencia fiscal en el arlo 1981, mientras que en esta misma fecha el demandado obtiene la licencia de actividad para comercio al por mayor de pescado.
Sin embargo, entendemos que una cosa es la titularidad administrativa del negocio y otra cosa es la real titularidad de su explotación, sin que el hecho de que el demandado tuviera licencia de actividad de pescado al por mayor, impidiera que pudiera dedicarse junto con el actor y su esposa a la explotación del restaurante, pues la actividad de cocedero de marisco formaba parte de la oferta culinaria del restaurante, y por tanto era parte integrante del negocio.
Reconoce la recurrente que el demandado colaboraba con el restaurante en momentos puntuales, negando que ello supusiera su explotación conjunta y sin embargo, es evidente que taI explotación conjunta se inicia con anterioridad a la constitución de la comunidad de bienes que se produjo en 1988, pues en tal fecha ya se habla de un negocio en marcha que explotaban conjuntamente.
Es de reseñar que la recurrente se aviene a reconocer en su escrito de recurso, que la comunidad de hecho pudiera haberse iniciado al principio...
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