SAN 129/2017, 6 de Marzo de 2017
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2017:1220 |
| Número de Recurso | 829/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000829 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01735/2015
Demandante: XFERA MOVILES S.A.
Procurador: JOSE LLEDO MORENO
Demandado: AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente de Sala:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a seis de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 829/2015 que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. José Lledó Moreno, en nombre y representación de Xfera Móviles, S.A., frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 15 de enero de 2015 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
En fecha 18 de marzo de 2015, se presentó el presente recurso, que, una vez admitido y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda
Formalizada la demanda el 28 de julio se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, el 9 de marzo de 2016, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes, solicitando la desestimación del recurso.
Mediante Auto de 13 de abril de 2016, se acordó el recibimiento del recurso a prueba, llevándose a cabo las pruebas propuestas por la parte actora declaradas pertinentes.
Concedido el plazo de diez días a las partes para la formulación de conclusiones, y, una vez presentados los correspondientes escritos, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Se impugna por la representación procesal de XFERA MOVILES S.A. ( en adelante YOIGO), la resolución de 15 de enero de 2015 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 19 de septiembre de 2014, recaída en el procedimiento sancionador PS/00170/2014, por la que se le impone una sanción de 60.000 euros, por una infracción del art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (en adelante LOPD), en relación con el art. 29.4 y los artículos 38 y 39 del RLOPD, tipificada como grave en el art. 44.3.c) de dicha norma y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 45.2 y 4 de la LOPD, conforme a la redacción dada por la Ley 2/2011.
La resolución impugnada se funda en los siguientes Hechos Probados:
"PRIMERO.- Que con fechas 4 de abril de 2013 y 20 de septiembre de 2013, los denunciantes, que se identifican en el anexo adjunto, manifestaron a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago a instancias de YOIGO-XFERA MÓVILES, S.A. (folios 1 y 44).
Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registradas a instancias de XFERA MÓVILES, S.A. las siguientes incidencias:
-Inclusión de datos personales del denunciante 1 por un impote de 170,63 € con fecha de alta el 8 de marzo de 2013; tal como se lo comunicó al denunciante 1 el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX por informe de fecha 19 de marzo de 2013 (folio2) y
-Inclusión de datos personales del denunciante 2 por un importe de 230,55€ con fecha de alta el 9 de septiembre de 2013; tal como se lo comunicó al denunciante 2 el propio fichero de morosidad ASNEFEQUIFAX por informe de fecha 16 de septiembre de 2013 (folio 46).
Que XFERA MOVILES, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a los denunciantes 1 y 2 por las deudas de los importes detallados con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y créditos ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior."
La parte actora, funda su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos:
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) Ni la ley ni el Reglamento de protección de datos, determinan un modo especifico para la remisión de los requerimientos previos de pago.
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) Yoigo tiene encargada la gestión a un tercero que acredita el requerimiento de pago, utilizando un medio fiable y auditable encomendado a un tercero.
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) Constan acreditados en el expediente los contratos existentes con las empresas ISGF INFORMES COMERCIALES y con INTRUM JUSTICIA, y acreditada la realización de los envíos a las direcciones que aparecían en los contratos, con la aportación de los certificados a la dirección que consta en el contrato de los clientes, por lo que no puede imponerse una sanción por no remitir un requerimiento de pago, cuando existen pruebas que envidencian el envío. 4º) Incorrecta aplicación de agravantes
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) Aplicación del art. 45.5 b), por lo que procedería imponer una multa de 4.000 euros
El art. 44.3.c) de la LOPD aplicado por la resolución recurrida, tipifica como infracción grave: "Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave" .
Y el art. 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos: "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado" .
Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el art. 29 de la citada Ley, que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distinguiendo dos supuestos, uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2. Y el apartado 4 de dicho articulo dispone que solo se podrá registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual.
Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal.
Por otra parte, el art. 38 del Real Decreto 1.720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo RDLOP) fija los "requisitos para la inclusión de los datos" en esos ficheros, precepto que ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 -recurso nº. 23/2008 - que anula entre otros apartados, por disconformes a derecho, el último inciso del art. 38.1.a) y el apartado 2 del citado art. 38 del RDLOPD.
La redacción del art. 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada Sentencia de 15 de julio de 2010, es la siguiente:
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
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Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
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Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
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Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
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El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente" .
Y el art. 39 del citado RLOPD, a su vez, dispone: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
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del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término prevenido para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo,...
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