SAN 172/2017, 31 de Marzo de 2017
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2017:1145 |
| Número de Recurso | 298/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000298 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03856/2015
Demandante: TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU
Procurador: Dª. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: ORANGE ESPAGNE, S.A.U
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 298/15, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, contra Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de fecha 31 de julio de 2014, en materia de estimación del coste neto de la prestación del servicio universal, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiéndose personado como codemandada la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de Telefónica de España, SAU (TESAU), contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de fecha 31 de julio de 2014, recaída en el expediente relativo al procedimiento en ejecución de sentencia sobre la determinación del coste neto de prestación del servicio universal en el año 2001 propuesto por Telefónica de España, S.A.U.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que:
1) declare la nulidad de la Resolución de la CNMC de fecha 31 de julio de 2014 relativa al procedimiento SU/DTSA/765/13 EJECUCIÓN CNSU 2002,
2) declare el deber de incluir las otras redes públicas a los efectos de ejecución de la Sentencia de la Sala, de fecha 28 de noviembre de 2006,
3) declare la aplicación de la ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones al procedimiento indicado,
4) declare que el análisis de la carga injusta debe limitar su alcance al expresado en el Fundamento de Derecho Primero, apartado B) de este escrito,
5) declare la existencia carga injustificada de conformidad con el Dictamen Pericial relativo a la Resolución de la CNMC, de fecha 31 de julio de 2014, sobre la ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional relativa a la determinación del coste neto del servicio universal en el año 2001, que se aporta.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora.
La codemandada, ORANGE ESPAGNE, S.A.U., contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde:
(i) Inadmitir el presente recurso contencioso-administrativo, por dirigirse contra actos no susceptibles de impugnación autónoma; o
(ii) Subsidiariamente, al amparo del artículo 24 de la Constitución, retrotraer las presentes actuaciones hasta el momento en que esa Sala debió dar traslado a mi representada del informe pericial aportado por Telefónica, de modo que mi representada pueda complementar la presente contestación a la demanda a la vista de lo que resulte de la documentación reseñada; o
(iii) Subsidiariamente a las otras dos, desestimar el presente recurso contencioso-administrativo por carecer manifiestamente de fundamento y no incurrir la Resolución de 31 de julio de 2014 en los vicios legales manifestados por Telefónica en su demanda.
En conclusiones, la actora reitera las pretensiones deducidas en el escrito de demanda.
El Abogado del Estado reitera el suplico de su escrito de contestación a la demanda.
La codemandada solicita que se inadmita el recurso, por dirigirse contra actos no susceptibles de impugnación autónoma; o, subsidiariamente, se desestime, en los términos suplicados en su escrito de contestación a la demanda.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 29 de marzo del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Son antecedentes fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso los siguientes:
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- En el recurso contencioso administrativo tramitado por esta Sala y Sección con el número PO 802/2003, interpuesto por Telefónica contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 3 de julio de 2003, sobre el cálculo del coste neto del servicio universal prestado por Telefónica en el ejercicio 2001, se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006, en la que se acordaba estimar parcialmente el recurso, anulando la resolución recurrida sólo en el sentido y alcance razonados en el Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia, esto es, "para que se proceda por dicho organismo regulador a tener en cuenta la telefonía fija, la móvil y las redes públicas en las zonas no rentables, a efectos de determinar si ha existido una carga injustificada o desventaja competitiva."
En Sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación formulado por el Abogado del Estado.
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- A instancia de Telefónica, con fecha 30 de abril de 2013, la CMT informó a los interesados en el procedimiento, Telefónica, Telefónica Móviles, Vodafone y Orange, el inicio del procedimiento de ejecución de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional de fecha 28 de noviembre de 2006 .
Telefónica, Vodafone y Orange formularon alegaciones.
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- De conformidad con lo establecido en los artículos 20.1 y 21.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC resultó ser el órgano competente para resolver el expediente.
En la resolución aquí impugnada se Resuelve:
"ÚNlCO.- En cumplimiento de la Sentencia y analizando no solo los efectos de los servicios de telefonía fija sino también de los servicios de telefonía móvil, procede declarar que el coste derivado de la prestación del servicio universal en todo el territorio nacional por parte de Telefónica de España, S.A.U. en el ejercicio 2001 no supuso una desventaja apreciable en su capacidad de competir, no estando justificada la puesta en marcha del Fondo Nacional de Financiación del Servicio Universal para dicho ejercicio."
Se expone que la determinación del coste neto del servicio universal correspondiente al ejercicio 2001 se efectuó mediante Resolución de la Comisión de fecha 3 de julio de 2003. Con posterioridad a esa fecha entró en vigor, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, norma que no prevé su aplicación retroactiva, al igual que tampoco lo ha hecho la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
Las reformas efectuadas en la normativa sectorial de telecomunicaciones han carecido, en términos generales, de esta eficacia retroactiva expresa, por lo que ha venido rigiendo el principio general de irretroactividad establecido en nuestro ordenamiento, salvo para aquellos supuestos en los que se produzca una regulación más favorable de una norma sancionadora, situación que en el presente caso ha de valorarse con mucha cautela, pues el análisis de la merma en la capacidad de competir o de la carga injustificada puede tener una incidencia directa en otros operadores que podrían verse obligados a contribuir a la financiación del coste neto.
Por tanto, procede en el presente supuesto aplicar la Ley 11/1998 y el Real Decreto 173611998, de 31 de julio, mediante el que se aprueba el Reglamento de desarrollo del Título lll de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones.
Se rechaza, pues, la petición de Telefónica de que el procedimiento se rija por la normativa vigente, considerando que en otro caso se vulneraría el principio de seguridad jurídica. Razonando la Comisión que los principios de certeza y seguridad jurídica, así como el respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas asientan el principio básico en el ordenamiento español de irretroactividad de las leyes, plasmado en numerosos preceptos, entre otros, los artículos 9 de la Constitución y 2.3 del Código Civil, que por su carácter y ubicación en textos legales del máximo rango abarcan la totalidad de los ámbitos del Derecho, y, por tanto, también esta parcela de las relaciones jurídico...
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ATS, 18 de Octubre de 2017
...de 2017, dictada por la Sección Octava, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 298/2015. Denuncia, en síntesis, la recurrente que la sentencia de 28 de noviembre de 2006 obligaba a determinar si existió una carga injustificada o de......