AAP Córdoba 89/2017, 24 de Febrero de 2017
| Ponente | MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES |
| ECLI | ES:APCO:2017:81A |
| Número de Recurso | 1119/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 89/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION 1ª - CIVIL
AUTO Nº 89/2017.- Presidente
Don PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados
Don FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Don MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Autos: Ejecución hipotecaria nº 344/14
Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aguilar de la Frontera
Rollo: 1119
Año: 2016
En la ciudad de Córdoba, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA., representado por el procurador Sr. Orti Baquerizo y asistida del letrado Sr. López García de la Serrana.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida, y
El día 27 de junio de 2016 por el Juzgado referido dictó auto cuya parte dispositiva establece:
Debo DECLARAR y DECLARO:
1º) La nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula 3.3 -límite a la variación del tipo de interés aplicable-, de la escritura pública de fecha 19 de junio de 2008, otorgado ante el Notario don Francisco Candil Bergillos, del Ilustre Colegio de Andalucía, entre la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, por un lado, y don Agapito y doña Candelaria, por otro, novado por escritura pública de 24 de noviembre de 2011, ante el mismo Notario, la cual se tiene por no puesta, reservándose a los ejecutados el derecho a reclamar a la entidad la suma consistente en la diferencia entre lo que pagó (los intereses mensuales efectivamente exigidos y abonados) y lo que debió pagar (intereses mensuales conforme al índice de referencia más el tipo fijo según las reglas establecidas en el contrato) en el proceso declarativo correspondiente a la cuantía. 2º) La nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula 6 -mora-, de la escritura pública de fecha 19 de junio de 2008, otorgado ante el Notario don Francisco Candil Bergillos, del Ilustre Colegio de Andalucía, entre la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, por un lado, y don Agapito y doña Candelaria
, por otro, novado por escritura pública de 24 de noviembre de 2011, ante el mismo Notario, la cual se tiene por no puesta, reservándose a los ejecutados el derecho a reclamar a la entidad la cantidad consistente en la suma de las cantidades percibidas por la entidad en concepto de intereses moratorios desde la fecha en que se cargaron en cuenta o se cobraron efectivamente al deudor de cualquier otro modo.
3º) Se sobresee la presente ejecución.
4º) Todo ello con condena en costas a la parte ejecutante.
Firme la presente resolución, remítase mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad para la cancelación de la nota marginal de certificación de cargas.
Contra dicho auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo. Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.
Esta Sala se reunió para deliberación el día 24 de febrero de 2017.-
Frente a la resolución anterior, se interpone recurso de apelación por la parte ejecutante, que reprocha que habiéndose interpuesto la demanda de ejecución con fecha de 11.7.2014 y despachándose la misma por auto de 1.9.2014, no hubo control de oficio previo ( artículo 552 LEC ), ni tampoco posterior a instancia de parte por vía de incidente de oposición ( articulo 695.4 LEC ), siendo extemporáneo el control acontecido una vez ya sustanciada prácticamente la ejecución con la subasta y adjudicación del inmueble al ejecutante "quedando la deuda íntegramente satisfecha" y pendiente únicamente de la entrega de la posesión, al haberse solicitado la suspensión del lanzamiento por razón de especial vulnerabilidad de laos ejecutados, estando pendiente su resolución. Por lo que habría precluido la posibilidad de examinar el carácter abusivo de las cláusulas de autos. Se habría actuado además, contra la cosa juzgada ( artículo 207LEC ) y el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales ( artículo 214 LEC ), con vulneración del artículo 24 la Constitución, dado que el proceso ya estaba agotado y producida la transmisión del bien con la aprobación del remate y el decreto de adjudicación ( STS 414 de 14 de junio de 2017 ). Subsidiariamente, que la cláusula suelo de autos (cláusula 3.3 por un mínimo 5,75%) sería válida, de redacción clara, sencilla y comprensible y que cumple los requisitos de transparencia con una ubicación adecuada y que ya desde antes de la novación producida (5,50%) habría producido efectos lo que impide que les fueran desconocidos a los ejecutados. En cualquier caso no afectaría al fondo de la ejecución sino a la determinación de la cantidad exigible, suponiendo el sobreseimiento, además, una consecuencia desproporcionada también para los ejecutado, que seguirían endeudados, y abocados a un nuevo procedimiento e intereses ordinarios hasta su completo pago, y por tanto, superiores a los que derivan de la cláusula suelo cuestionada. Por ultimo, y en cuanto a la cláusula de intereses de demora destaca, que en realidad no constituye el fundamento de la ejecución ni determina cantidad exigible, pues el importe de intereses moratorios reclamados es cero.
Por la parte ejecutada apelada no se han hecho valer alegaciones de contradicción no siendo parte en la alzada.
Hasta recientemente se ha venido considerando lo indicado por nuestro Tribunal Supremo (SS. de 28.10.2013, recurso 2096/2011 y de 24.11.2014, recurso 2962/2012 ), en el sentido de que ni siquiera hacía falta resolución expresa sobre la misma cuestión para hablar de cosa juzgada, bastando la preclusión en trámite anterior de la posibilidad de plantear la misma cuestión que ahora es objeto de alzada, por lo que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinaba la improcedencia de promover nuevamente la incidencia (o un juicio declarativo posterior pretendiendo v,gr, la ineficacia del proceso de ejecución), dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222, que permitía concluir que sí la parte actora pudo plantear en la ejecución hipotecaria como causa de oposición en el trámite incidental oportuno y no lo hizo entonces, tampoco puede hacerlo en momento posterior.
Ahora bien, la reciente sentencia del TJUE de fecha 26.1.2017 obliga a modificar este criterio, como venimos diciendo desde SAP Córdoba n.º 48/2017, al haber considerado, -no sólo la contrariedad con la Directiva 93/13 /CEE sobre las cláusulas abusivas en los...
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