ATS 497/2017, 23 de Febrero de 2017

Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 30 de septiembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 868/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2393/2015, en la que se condenaba a Jon , en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, y a Mario , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las siguientes penas: Para Jon , ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250.000 euros. Y para Mario , seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 98.430,62 euros.

Se condena a cada uno de los acusados al pago de 1/3 de las costas procesales.

Se absuelve a Remigio de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados. Se declara de oficio 1/3 de las costas en relación al citado acusado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Echevarría Terroba, actuando en nombre y representación de Jon y de Mario , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española .

1. Cuestiona la falta de notificación de los autos que autorizaban la intervención telefónica al Ministerio Fiscal. Circunstancia que consideran que supone una vulneración constitucional, al no poder velar éste por las garantías procesales, ni poder llevar a cabo un control de la medida acordada por la Autoridad Judicial.

2. Como recuerda la STS 550/2013 "La doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE la inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica, en los casos en que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7).

   En el mismo sentido la Sentencia de esta Sala 722/2012, de 2 de octubre : "En definitiva, la doctrina constitucional no establece que el mero hecho de que no conste la notificación expresa al Ministerio Fiscal del auto de intervención, cuando se dicta dentro de un procedimiento en que el Ministerio Fiscal está personado por expresa disposición legal, vicie la intervención, sino que lo que proscribe es la defectuosa práctica de adoptar este tipo de decisiones en diligencias indeterminadas, pues en tal caso no solo se adoptan en secreto respecto del afectado sino también privando de su conocimiento y garantía al Ministerio Público, ya que éste tipo irregular de diligencias se incoan, tramitan y archivan sin intervención del Ministerio Fiscal".

   Esta Sala ha señalado que la falta de constancia de notificación formal al Ministerio Fiscal no vulnera por sí misma el artículo 18 de la Constitución , pues dicha conclusión carece de fundamento constitucional o legal, sin que dicha irregularidad pueda tener la trascendencia prevista en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; añadiendo que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas (en este sentido, entre otras, SSTS nº 1044/2011, de 11 de octubre y nº 912/2016, de 1 de diciembre .

3. Con carácter previo, conviene hacer una breve reseña a los hechos probados.

   Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Jon , a principios del mes de mayo de 2014, había negociado la adquisición de una cantidad no determinada de sustancia estupefaciente que había de ser recibida en Barcelona, para lo cual encargó el día 14 de mayo de 2014 al acusado Mario , alias " Bicho ", que se desplazara a Barcelona, lo que Mario llevó a cabo con el vehículo Renault Laguna, propiedad del acusado Remigio .

   Mario recibió la mercancía ilícita el día 15 de mayo de 2014, sobre las 19:30 horas, en un aparcamiento público del Mercado de La Barceloneta. Debido a que el vehículo Renault Laguna sufrió una avería, los acusados Jon e Mario se vieron obligados a gestionar su traslado a Madrid a través de una grúa. El vehículo llegó a Madrid el 19 de mayo de 2014, siendo interceptado por agentes de la Policía Nacional en las proximidades de la C/ Industria de Madrid. En el interior del maletero del vehículo se hallaron tres paquetes que contenían cada uno respectivamente 999,6 grs., 994,2 gramos y 1897,2 gramos de una sustancia que, debidamente analizada, se comprobó que contenía Ketamina en los siguientes porcentajes: 66,4% el primero (663,7344 gramos de ketamina pura) 63,4% el segundo (626,346 gramos de ketamina pura) y 67,4 % el tercero (1.278,7128 gramos de ketamina pura), sustancia que fue la que el acusado Mario recibió de persona no identificada en el Mercado de La Barceloneta.

   Por Auto de 24 de septiembre de 2014, el Juez de Instrucción n° 3 de Pamplona , acordó la entrada y registro de los domicilios del acusado Jon , sitos en Madrid y Barajas de Melo (Cuenca).

   En el registro del domicilio de Madrid, realizado a las 18:45 horas del 24 de septiembre de 2014, se intervinieron:

   - Cinco trozos, de distintos tamaños, forma y peso neto (96,5 gramos; 73,5 gramos; 9,5 gramos; 6,7 gramos; 4,4 y 0,7 gramos) de una sustancia que tras ser analizada resultó ser resina de cannabis (hachís).

   - Una bolsita con sustancia vegetal con un peso neto de 8,6 gramos que tras su análisis se comprobó que era cannabis.

   - Una sustancia sólida de color beige, con un peso neto de 6,9 gramos que una vez analizada se constató que era MDMA, con una riqueza media de 74,2 %. Polvo piedra de color marrón cristalino, con un peso neto de 1,7 gramos, que analizado resultó ser MDMA, con una riqueza media de 74,2 %.

   - Un comprimido amarillo con un peso neto de 0'3 gramos compuesto de una sustancia identificada como MDMA, con una riqueza media del 28%.

   - Polvo de color marfil con un peso de 0,4 gramos compuesto de anfetamina con una riqueza media del 14,9 %.

   - Una máquina plastificadora de la marca Foodsaven.

   - Un papel con anotaciones con nombres y números así como seis manojos de llaves.

   - Una bolsa que contenía 775 euros, distribuidos en ocho billetes de 50 euros, tres billetes de 100 euros, tres billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y un billete de 5 euros.

   - Una báscula de precisión.

   En el registro del domicilio de Barajas de Melo (Cuenca), realizado a las 22:55 horas del 24 de septiembre de 2014, se intervinieron:

   - Un producto vegetal con un peso de 40,6 gramos de cannabis, con una riqueza media del 13,6%.

   - Comprimidos azules con un peso neto: 4,5 gramos de MDMA, con una riqueza media del 36,7%.

   - Una pieza con un peso neto de 29,7 gramos de resina de cannabis, con una riqueza media del 17'8%.

   - Un trozo con un peso neto de 5,1 gramos de resina de cannabis, con una riqueza media del 24,0%.

   - Una bolsita con 0,4 gramos de DMT.

   - Una bolsita con un polvo amarillento con un peso neto 2,0 gramos de MDMA, con una riqueza media del 74,9%.

   - Una bolsa con restos de una sustancia con un peso de 0,01 compuesta de restos de DTM y THC.

   - Una bolsita que contenía 0,7 gramos de etilona (sustancia no fiscalizada) y ketamina.

   - Cinco hojas con anotaciones manuscritas, con nombres de personas y números.

   Al acusado Jon se le intervino, en el momento de su detención, una tarjeta codificada, para el acceso al exterior del recinto donde se encontraba el trastero que había alquilado el 7 de abril de 2014, utilizando el nombre de " Gonzalo ", a la empresa "LOGÍSTICA, ALMACENES Y GESTIÓN, S.L.". A presencia del acusado y su letrado, se procedió por la Policía Nacional a realizar una inspección del trastero, a las 21:00 horas del 24 de septiembre de 2014, hallándose en el mismo los siguientes efectos:

   - Un trozo, con un peso neto de 26,7 gramos de una sustancia compuesta de codeína (índice de pureza del 2'4%) y de morfina, con un índice de pureza del 18,8% (pasta de opio).

   - Un trozo, con un peso neto de 198,5 gramos, de una sustancia compuesta de codeína (índice de pureza del 2'1%) y de morfina, con un índice de pureza del 18,9% (pasta de opio).

   - Un trozo, con un peso neto de 3,7 gramos de una sustancia compuesta de codeína (índice de pureza del 0'9%) y de morfina, con un índice de pureza del 23 % (pasta de opio).

   - Un trozo, con un peso neto de 4,9 gramos de una sustancia compuesta de codeína (índice de pureza del 0'8%) y de morfina, con un índice de pureza del 17'7 %. (pasta de opio).

   - Una pasta amarilla con un peso neto de 55,3 gramos, en cuya composición se identificó anfetamina con una riqueza media de 35,6 %.

   - Bolsas de plástico transparente con autocierre, de diferentes medidas, y un rollo de film transparente y otro de cinta adhesiva.

   El peso neto total de ketamina intervenida es 3.891 gramos (2.568,79 gramos de ketamina pura) y con su venta al por mayor se podrían obtener unos beneficios de 98.430,62 euros.

   El peso neto total de MDMA (éxtasis) intervenido es de 15,4 gramos (9,6147 gramos de MDMA puro), cuyo valor de venta al por menor podría reportar unos beneficios de 670,82 euros.

   El peso neto total de morfina ocupada es 233'8 gramos con un índice de pureza medio de 19'6% (45,82 gramos de morfina pura), y con su venta por dosis podrían obtenerse 1.983,76 dosis, que podrían reportar unos beneficios de 21.265,88 euros.

   El peso neto total del hachís intervenido es de 275,3 gramos y su venta al por menor reportaría unos beneficios de 1.514,15 euros.

   El peso neto total de anfetamina decomisada es 55'7 gramos (19,6868 gramos de anfetamina pura), y con su venta por dosis podrían obtenerse 222,80 dosis, que podrían reportar unos beneficios de 2.404,01 euros.

   En aplicación de la doctrina reseñada en el apartado B, debe inadmitirse el motivo.

   En este caso, consta por un lado, que las intervenciones se acordaron en un procedimiento de diligencias previas, no en diligencias indeterminadas, en las que el Fiscal, según lo dicho, está personado por disposición legal.

   Por otro lado, analizada las actuaciones se constata como de las resoluciones judiciales acordando las intervenciones telefónicas o sus prórrogas se notificaron, casi todas, al Ministerio Fiscal. A tal efecto, se reseñan los folios 76 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 14 de febrero de 2014-, folio 97 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 19 de febrero de 2014-, folio 109 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de 7 de marzo de 2014-, folio 154 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 13 de marzo de 2014-, folio 168 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 14 de marzo de 2013-, folio 200 -en que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 2 de abril de 2014-, folio 252 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 11 de abril de 2014-, folio 299 -en que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 9 de mayo de 2014-, folio 307 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 15 de mayo de 2014-, folio 343 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 23 de mayo de 2014-, folio 385 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 6 de junio de 2014-, folio 434 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 3 de julio de 2014- o el folio 464 -en el que se notifica al Ministerio Fiscal el auto de fecha 31 de julio de 2014-

   En definitiva, en el caso que nos ocupa, las intervenciones telefónicas a que hacen referencia los recurrentes, se dictan en el marco de un procedimiento del que forma parte el Ministerio Fiscal en todo momento. Y si bien es cierto que alguna de las resoluciones acordando la prórroga no fue notificada, no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber vulnerado algún derecho fundamental del recurrente, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo del recurrente. En semejante sentido nos hemos pronunciado en las STS de 4 de Octubre y 26 de Noviembre de 2007 , y de 10 de diciembre de 2008 , entre otras.

   En atención a lo expuesto procede inadmitir el motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. En el presente motivo denuncia el control en la selección, transcripción y traducción de las grabaciones. Refiere que el Letrado de la Administración de Justicia solo llevó a cabo el cotejo de las comunicaciones transcritas por el Cuerpo Nacional de Policía, interesadas por el Ministerio Fiscal, lo que considera que supone un deficiente control judicial. Destaca que en los oficios sobre el resultado de las intervenciones telefónicas se omitían las conversaciones en su idioma original, italiano, y solo incluían resúmenes ya traducidos al idioma español de lo que el Cuerpo Nacional de Policía consideraba relevante.

2. En lo relativo al control judicial de la medida y la trascripción de la grabación, tiene declarado esta Sala, por todas sentencia de 17-4-2013 (Cfr STS 75-2007, nº 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes, más relevantes. Ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre: 9 -32007, n° 20912007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha trascripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su trascripción. En todo caso, la trascripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante.

3. El motivo ha de inadmitirse.

En primer lugar, las distintas resoluciones, en las que se acordaron o prorrogaron las distintas intervenciones telefónicas, fijaron en todos los casos el plazo de duración de la medida, y establecieron los términos de la necesaria dación de cuenta del resultado, que fueron cumplidos mediante la aportación de la transcripción literal de las grabaciones más relevantes, lo que de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala es suficiente para que el juez instructor pueda decidir sobre la marcha de la investigación. En las actuaciones, obran los sucesivos oficios policiales dando cuenta de los resultados de las observaciones, con entrega de las transcripciones más relevantes, lo que de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala es suficiente para que el juez instructor pueda decidir sobre la marcha de la investigación. En segundo lugar, en sede del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid se ordenó el cotejo por parte del Letrado de la Administración de Justicia de las transcripciones proporcionadas, cotejo que tuvo lugar con presencia del letrado de los recurrentes. En tercer lugar, las partes dispusieron de las grabaciones originales (remitidas al Juzgado). Finalmente, en la vista se procedió a la audición de una serie de conversaciones interesadas por el Ministerio Fiscal.

No puede equipararse control judicial con audición y trascripción de todas las grabaciones previa a cada prórroga ni con un conocimiento puntual de absolutamente todas las conversaciones o con la recepción inmediata de las cintas originales. Control judicial no significa trascripción en sede judicial de las escuchas ( STS 1077/2012, de 28 de diciembre ).

Consecuencia de la exclusividad judicial, en la adopción de la medida restrictiva al derecho al secreto de las comunicaciones, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Letrado de la Administración de Justicia, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél. Pues como hemos dicho en STS 328/13 "La trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal".

En atención a lo expuesto, no cabe sino concluir el correcto el correcto control judicial en el desarrollo de la medida, constan en las actuaciones la remisión íntegra de las cintas al Juzgado, a disposición de las partes.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

1. Solicita el recurrente Jon que se le aprecie la eximente de toxicomanía.

2. Como recuerdan la STS 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo comete un hecho delictivo para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual".

3. El motivo ha de inadmitirse.

El recurrente se aparta de los hechos declarados probados, en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación de la toxicomanía.

Esta decisión de la Sala no puede calificarse de arbitraria. En el fundamento jurídico sexto, excluye la apreciación de circunstancias modificativa de la responsabilidad interesada por no haberse acreditado que el recurrente sea adicto al consumo de sustancias estupefacientes. En el informe médico forense, emitido tras el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses previa extracción de un mechón de cabello, se detectó un consumo abusivo, pero no se acredita una adicción. Tampoco, afirma la Sala, consta acreditado que, en el momento de la ejecución de los hechos, concurriera una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas que repercutieran en su culpabilidad, ni existe una vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de su capacidad volitiva o intelectiva.

Asimismo, toma en consideración la importante cantidad de ketamina que se le incautó, en cantidad de notoria importancia, a lo que se une la diversidad de estupefacientes hallados en los registros practicados, además de utillaje relacionado con el tráfico de las mismas; circunstancias que excluyen que nos encontremos ante un supuesto de delito funcional en que el autor trafica para atender a su autoconsumo.

En definitiva, no existen méritos para que fuera apreciada una disminución de la responsabilidad penal, tal y como se razona y fundamenta en la sentencia. Lo único acreditado es que el acusado era consumidor de cocaína y cannabinoides, no que tuviera una grave adicción y tampoco que existiera una relación directa entre esa grave adicción y el delito enjuiciado.

Por otra parte, la conducta atribuida al acusado, se aleja de la figura del adicto que trafica para procurarse su propio consumo. Aquí no se ha de olvidar que se incautó más de 2.500 gramos de ketamina pura, además de MDMA, morfina y anfetaminas, destinadas al tráfico o distribución habitual o profesional. Es decir, como concluye acertadamente la sentencia recurrida, no se trata de un adicto que se dedicaba al tráfico al menudeo para sufragar su propia adicción, sino que tiene capacidad para participar en una actividad habitual y como medio de vida de tráfico de sustancias, por lo que no cabe apreciar una disminución de la responsabilidad criminal por su consumo a sustancias estupefacientes, teniendo en cuenta estas circunstancias.

Esta Sala tiene declarado en SSTS. 328/2013 de 17.4 y STS 233/14 que "en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación".

Finalmente, el recurrente cuestiona que no se aprecie dicha circunstancia cuando le había sido apreciada la atenuante muy cualificada de drogadicción en sentencia firme de 24 de septiembre de 2012 . La Sala descarta que de la sentencia referida se constate la existencia de circunstancias para apreciar la misma en el actual procedimiento. Se trata de una sentencia de conformidad en la que no se explicitan las circunstancias por las que se aprecia la atenuante.

Esta decisión ha de confirmarse. No solo se trata de una sentencia dictada dos años antes de los hechos enjuiciados, pudiendo haber cambiado las circunstancias, sino que cabe recordar que un pronunciamiento previo carece de carácter vinculante, salvo que concurran los presupuesto de cosa juzgada, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia ( STS de 16 de abril de 2002 ).

La doctrina de esta Sala "niega cualquier interferencia valorativa, no ya entre decisiones emanadas de órganos integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, sino entre aquellas que procedan de órganos que formen parte del orden penal. En efecto, como ya hemos afirmado en numerosas ocasiones precedentes, los hechos declarados probados en un proceso penal anterior y las sentencias antecedentes no vinculan. Tampoco pueden prevalecer sobre las que, posteriormente, pronuncien otros Tribunales, sea cual fuere la relación, ya sea de orden subjetivo u objetivo, que pueda existir entre uno y otro proceso, a menos que concurran los requisitos determinantes de la cosa juzgada" ( STS de 8 de julio de 2008 ).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: