ATS 521/2017, 9 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), se ha dictado sentencia de 11 de julio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 53/2014 , dimanante de las diligencias previas 758/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Vilafranca del Penedés, por la que se condena a Juan Manuel , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de adicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, previsto en el artículo 556 del Código Penal , en la redacción establecida por la Ley Orgánica 1/2015, a la pena de seis meses de multa, con cuota diaria de tres euros, así como a que indemnice a los Mozos de Escuadra de número profesional NUM000 y NUM001 , a cada uno de ellos, en la suma de 280 euros, con los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Juan Manuel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Inocencio Fernández Martínez, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima que no pueden considerarse válidas ni suficientes las pruebas practicadas en el acto de la vista oral. Señala que los agentes manifestaron haberle observado el 4 de junio de 2012 entregar algo a una persona que iba en un coche y que, sorprendentemente, le dejaron marchar, deteniendo, en cambio, a la persona que iba en el vehículo y que le incautaron un envoltorio de una sustancia; y hasta el día 11 de junio de 2012, la sustancia aprehendida no se pesa y se ignora qué ocurre entre los días 4 a 11 de junio de 2012. Estima, en consecuencia, que resulta dudoso lo que ocurrió con la cadena de custodia.

   Asimismo, argumenta que fue detenido el 11 de enero de 2013, a la salida de un bar, haciendo constar los agentes que le había entregado al testigo una cosa pequeña, sin que en ningún momento se indicase de qué se trataba.

   En resumen, estima que la prueba que se ha tomado en su contra es insuficiente para dictar sentencia condenatoria.

2. Esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en el sistema penal español con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento que el día 11 de junio de 2012, Juan Manuel entregó en la calle General Prim, de Vilafranca del Penedés, a través de la ventanilla del vehículo que conducía, a Gerardo . una papelina de heroína con peso de 0,36 gramos y riqueza base del 6,6%; y que, una vez que la Policía tuvo conocimiento del resultado positivo del informe pericial toxicológico, procedió a la detención del acusado el día 11 de enero de 2013, a la salida del Bar "el Arao", siéndole intervenidas una báscula de precisión, una navaja plegable, 70,66 euros fraccionados y tres envoltorios de plástico conteniendo el primero 0,41 gramos de heroína con riqueza del 7,1%, el segundo 0,41 gramos de heroína con riqueza del 6,5% y el tercero, 0,39 gramos de heroína con riqueza del 7,7%.

   Así mismo, se declaraba probado que el acusado, al advertir la presencia policial, presentó resistencia a los agentes, forcejeando con ellos, y cayendo al suelo, donde les propinó manotazos y codazos que causaron al Mozo de Escuadra NUM000 y al Mozo de Escuadra NUM001 lesiones, que requirieron para su sanación, exclusivamente, de una primera asistencia facultativa.

   El Tribunal fundamentó su pronunciamiento condenatorio en los siguientes elementos de prueba:

   i) En primer lugar, la declaración del Mozo de Escuadra de número profesional NUM002 que en el acto de la vista oral relató haber presenciado al acusado entrar en contacto el 11 de junio de 2012, con el conductor de un vehículo, al que le entregó un pequeño objeto a cambio de un billete de diez euros y que, acto seguido, siguieron al vehículo, a cuyo conductor le intervinieron una papelina de heroína. El testigo también afirmó que estaba muy cerca cuando vio el intercambio y que el conductor les afirmó a él y a su compañero que acababa de comprar la dosis.

   ii) En segundo lugar, la declaración del Mozo de Escuadra número NUM003 , cuyas manifestaciones coincidían con las de compañero.

   iii) En tercer lugar, la declaración del Mozo de Escuadra número NUM004 , quien manifestó que, al tener conocimiento de que la papelina intervenida contenía heroína, por la pericial toxicológica oportuna, se dispuso la detención del acusado, lo que tuvo lugar a la salidad del bar "El Arao" y que, cuando Juan Manuel se percató de la presencia policial, salió corriendo; que la dotación policial salió a la zaga, consiguiendo reducirle, aunque trató de tragarse las papelinas que portaban; y que, cuando le introdujeron en el vehículo oficial, trató de huir, siendo interceptado por los agentes, si bien ofreció fuerte resistencia. El testigo precisó que mostró tal agresividad que tuvieron que intervenir hasta dos patrullas policiales. También ratificó los hallazgos en el registro personal de Juan Manuel . En el mismo sentido declaró el Mozo de Escuadra NUM000 , quien indicó también que el acusado trató de tragarse las dosis de heroína y que, a consecuencia de la resistencia que ofreció, él resulto lesionado, al igual que su compañero NUM001 .

   iv) En cuarto lugar, el testigo Gerardo . declaró que la papelina que le fue intervenida la había adquirido en El Vendrell a un marroquí, del que no dio dato alguno. Al ponérsele de manifiesto su contradicción con su declaración en instrucción, en la que dijo que se la había comprado a Juan Manuel , se le exhibieron los folios del procedimiento con su declaración sumarial, reconoció su firma y admitió que lo que declaró entonces era la verdad, pero que él no quería perjudicar a nadie.

   v) Y, por último, los agentes de número profesional NUM005 , NUM006 y NUM007 ratificaron su informe pericial toxicológico, en el que se determinaba la naturaleza de la droga intervenida, su peso y su riqueza.

   En lo que se refiere al delito de resistencia, que igualmente se le imputa al acusado, igualmente, el Tribunal de instancia se fundamentó en la declaración de los agentes actuantes, que resultaban corroboradas por la documental médica aportada y los informes médico forenses.

   De todo lo reseñado, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ). Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna.

   Respecto de las otras dos alegaciones que formula la parte recurrente, conviene señalar: en primer lugar, el hecho de que los agentes procediesen a la interceptación del comprador, en lugar de detener al acusado resulta justificado. Juan Manuel era conocido de anteriores intervenciones. Parecía más oportuno evitar la difusión de la sustancia vendida y, en esas circunstancias, parecía más conveniente tener la certeza de que el envoltorio intervenido contenía ciertamente droga. Por último, existía también constancia de que se le había buscado y no se le había localizado hasta enero de 2013, cuando se produce su detención.

   En segundo lugar, existía fundamento para estimar que las tres papelinas intervenidas cuando se le detiene están dirigidas a su venta a terceros. Asi lo sugerían la posesión de las tres dosis, sometidas al riesgo innecesario de su incautación, en el caso de estar destinadas realmente al autoconsumo, la presencia de la báscula y la navaja y el numerario fraccionario que se le halla encima y que la Sala relaciona con la declaración de Francisca ., novia del acusado, quien dijo que éste carecía de todo ingreso y que ella le sostenía e, incluso, le administraba el dinero. Además, la droga intervenida en esta ocasión presentaba una notable similitud con la intervenida a Gerardo . y el acusado había intentado tragársela, según lo indicaron los agentes que procedieron a su detención. Había, pues, razones bastantes para creer fundadamente que también esas tres dosis de droga estaban destinadas a su distribución a terceros.

   En lo que se refiere a la alegación de quebrantamiento de la cadena de custodia, consta en actuaciones a los folios 5 y 6, la incautación de una papelina a Gerardo ., el día 4 de junio de 2012. Ese mismo día, según consta al folio 6, se realiza la prueba de narcotest, sin que se pudiese determinar con absoluta certeza su naturaleza, por lo que se decide su remisión al Laboratorio Analítico del Cuerpo de los Mozos de Escuadra, lo que se lleva a efecto inmediatamente. El 8 de enero de 2013, se recibe el dictamen de la Unidad Central del Laboratorio Químico, comunicando que se trata de heroína (0,36 gramos con riqueza del 6,6%).

   Así mismo consta a los folios 17 y 18 de las actuaciones, las diligencias ampliatorias en las que consta la detención de Juan Manuel y la intervención en su poder, entre otras cosas, de tres envoltorios de plástico de color blanco con una sustancia en su interior, de color gris, que puede ser heroína. La unidad policial, según consta al folio 19, solicita al Juzgado que emita mandamiento judicial para la remisión de las tres papelinas en cuestión al Laboratorio Analítico para su examen exhaustivo. El 12 de enero de 2013, la titular del Juzgado de Instrucción número 4 de Vilafranca del Penedès acuerda, además de incoar diligencias previas, la remisión de los mandamientos judiciales referidos. Al folio 150, consta providencia de la titular del Juzgado de Instrucción número 2 de la misma localidad por la que se acuerda requerir a los Mozos de Escuadra, para que remitan a la mayor brevedad el resultado del análisis anterior. El 9 de julio de 2013, el jefe del Área de Criminalistica, consecuente con el escrito anterior, remite el informe sobre las tres papelinas intervenidas, que se incorpora a los autos por providencia de 27 de agosto de 2013.

   De lo reseñado se desprende que no existe razón alguna que permita suponer que se ha quebrantado la cadena de custodia de las sustancias intervenidas y que, en consecuencia, permita albergar una duda legítima sobre su identidad. La demora en la remisión del dictamen no significa que la sustancia analizada no sea la intervenida a Juan Manuel , particularmente, cuando coinciden todos los restantes datos, tanto de número de diligencias, como de fechas y de número y condiciones externas de los envoltorios intervenidos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa como documento acreditativo del error el informe obrante al folio 26 del Rollo de Sala, en el que obra el informe médico forense del doctor Jeronimo ., de 5 de febrero de 2016. Añade que indica, entre otras cosas, que el recurrente presenta una trayectoria de dependencia al consumo de heroína de larga evolución con historial clínico objetivo y que esa adicción conlleva conductas impulsivas, para conseguir abastecerse de sustancias estupefacientes. Esto explica que pudiese llevar consigo una báscula para pesaje de las dosis que consumía.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El informe designado por la parte recurrente fue rigurosamente tomado en consideración por el Tribunal de instancia y, de hecho, sirvió de apoyo el reconocimiento de la circunstancia atenuante de drogadicción que se le apreció. Así, se constata en la página 25 de la sentencia que el Tribunal de instancia, además de contar con la prueba médica documentada, disponía del informe pericial emitido por el médico forense Jeronimo ., que señaló en el acto de la vista oral que el acusado presentaba una larga trayectoria de dependencia al consumo de heroína, de larga evolución, con historial clínico objetivado y que esa adicción conllevaba conductas impulsivas. El desarrollo argumental que hace del motivo la parte recurrente parece querer insinuar que la sustancia que se intervino estaba destinada, todo ella, a su autoconsumo. Nos remitimos, en tal sentido, a lo indicado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Considera indebidamente aplicado el precepto al no concurrir los elementos propios del tipo. Sostiene que debería haberse aplicado el artículo 368.2º del Código Penal .

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. Ciñéndose a la declaración de hechos probados, resulta acertada la apreciación de la concurrencia del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal . En primer lugar, conviene señalar que se comienza relatando, un acto de tráfico concreto, sucedido el 11 de junio de 2012, en el que Juan Manuel entrega a Gerardo ., que se encontraba a bordo del vehículo de su propiedad, un envoltorio con heroína con un peso de 360 miligramos y pureza del 6,6%. Además de ello, cuando se procede a la detención del acusado, se le intervienen tres envoltorio de plástico que contenían, respectivamente, 0, 41 gramos de heroína con riqueza del 7,1%; 0,41 gramos de heroína, con riqueza del 6,5% y 0,39 gramos de heroína con riqueza del 7,7%, así como una navaja, una báscula de precisión y 70,66 euros.

Conviene recordar que el artículo 368 del Código Penal sanciona no sólo los actos de tráfico de sustancias estupefacientes o droga, sino también cualquier acto de facilitación o favorecimiento, e incluso su posesión con ánimo de destinarla al tráfico a terceros. En el presente caso, se insiste que además de la inferencia que realiza el Tribunal sobre el destino de las tres papelinas intervenidas el 11 de enero de 2013, Juan Manuel realizó un acto de tráfico concreto, entregando una papelina de heroína a Gerardo .

Por otro lado, los razonamientos del Tribunal de instancia respecto de la solicitud de aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal resultan acertados. Aunque es verdad que la cantidad de droga intervenida no es particularmente alta, se describen en los Hechos Probados, un acto de venta y una intervención policial, cuando es detenido Juan Manuel , en la que se le intervienen tres papelinas más, una báscula y dinero en moneda fraccionaria. Todo ello, conduce a estimar que no pueden calificarse los hechos como de escasa entidad, en cuanto existe fundamento para concluir que Juan Manuel había convertido la venta de sustancias tóxicas y droga en su modo de vida. Se aprecia, así, ciertamente una nota de entidad que impide estimar que los hechos eran de menor gravedad, atendiendo al acto de venta acreditado, y la posesión de diversas dosis de sustancia en fechas posteriores, así como de útiles destinados a la distribución (especialmente una báscula de precisión) y de dinero fraccionado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: