STS 652/2017, 20 de Abril de 2017

En el recurso contencioso-administrativo núm. 104/2013 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, con fecha 12 de junio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO: ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 104/2013, y anulamos el acto impugnado en cuanto que no tiene la administración autonómica competencia para autorizar las modalidades de juego On line, desestimando el recurso en lo demás, sin imposición de costas

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La Letrada de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, presentó con fecha 24 de septiembre de 2014 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife acordó por diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2014 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 12 de noviembre de 2014 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó:

dicte sentencia por la que estime el motivo del presente recurso, case la sentencia recurrida en el extremo indicado, declarando la competencia de mi representada en materia de juego online en su ámbito territorial, y por lo tanto declare ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado en todos sus extremos

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El Procurador de los Tribunales D. Fernando Múñoz Ríos, en nombre y representación de la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID), compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 14 de enero de 2015, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID), parte recurrida, presentó en fecha 12 de marzo de 2015 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala:

tenga por presentado este escrito, lo admita y en su virtud, tenga por cumplido en tiempo y forma el trámite conferido mediante Diligencia de Ordenación de fecha 2 de febrero de 2015

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Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 28 de marzo de 2017, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Se impugna en el presente recurso de casación, la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 12 de junio de 2014, dictada en el recurso núm. 104/2013 , interpuesto por la Organización Impulsora de Discapacitados (OID), contra la Orden del Consejero de Presidencia, Justicia e Igualdad de la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias, de 23 de abril de 2013, por la que se desestima el recurso de alzada promovido contra la resolución de la Viceconsejera de Administración Pública de 23 de octubre de 2012, que deniega la solicitud de autorización de celebración de sorteos de boletos denominados "Euroboleto", "Euromillonario", "Busca OID" y "Busca OID tus 25000", así como la modalidad on line de los mismos, "al tratarse de una autorización que se ha de otorgar por concurso, previa convocatoria del mismo y por no reunir los requisitos legalmente establecidos para configurarse como boletos, ni estar previstas dichas modalidades en la Ley del Juego, en el Decreto regulador, ni en el Catálogo de Juegos y Apuestas de Canarias".

La sentencia estima en parte el recurso y anula el acto impugnado en cuanto que no tiene la administración autonómica competencia para autorizar las modalidades de juego on line, desestimando el recurso en lo demás.

La OID había pedido autorización para la celebración de los sorteos denominados "Euroboleto", "Euromillonario", "Busca OID" y "Busca OID Tus 25.000".

Tanto el "Euroboleto" como el "Euromillonario" son sorteos en los que el jugador participa on line adquiriendo "papeletas" en las que aparece un número, que ha de coincidir con el extraído a la suerte ante notario.

El juego de lotería instantánea "Busca OID", según las bases del mismo, "consiste en la posibilidad de obtención de un premio previamente determinado, conforme al programa de premios establecido al efecto, el cual está definido o representado gráficamente en el boleto adquirido por el concursante y es invisible para dicho concursante hasta que éste proceda a su revelado, mediante el raspado de la capa que cubre el área de juego de dicho boleto". En parecidos términos se define en dichas bases el juego "Busca Tus 25.000 euros". Solo el primero de ellos se comercializa a través de Internet.

En la instancia la Administración demandada sostiene que en el Catálogo de Juegos y Apuestas de Canarias, aprobado por Decreto 57/1986, de 4 de abril, modificado por Decreto 42/2009, de 21 de abril, solo se incluyen entre los sorteos, los siguientes: las loterías, las rifas, las tómbolas, las combinaciones aleatorias y el juego mediante boletos. Las rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias son reguladas por Decreto 174/1989, de 31 de julio, y los juegos para los que se solicita autorización no pueden encuadrarse en estas modalidades. En cuanto a la lotería, no ha sido objeto de reglamentación. Y por lo que se refiere a los boletos, modalidad de lotería presorteada, es regulada en el Decreto 138/1986, de 29 de septiembre, y lo cierto es que los sorteos promovidos por la demandante no se corresponden tampoco con esta modalidad y, en todo caso, la autorización debe otorgarse mediante concurso público.

La OID cuestiona que pueda denegarse la autorización para un juego permitido por la Ley del Juego de Canarias, por el mero hecho de no haber sido objeto de desarrollo reglamentario.

En lo que ahora interesa, la Sala "a quo" estima en parte el recurso, después de haber sometido a la consideración de las partes que "tratándose de la solicitud de autorización para juegos de azar por internet, así como otros mediante la distribución de papeletas de participación en el sorteo de lotería a nivel nacional, procede plantear a las partes si la resolución impugnada debe anularse por falta de competencia de las autoridades autonómicas para la autorización de juegos con un ámbito de difusión nacional, por ser esto competencia del Estado".

Y, en su fundamento de derecho segundo -en el que se expone la razón de decidir para estimar en parte el recurso- considera:

SEGUNDO.- En primer lugar, debemos decidir sobre si la administración autonómica es competente para autorizar los juegos "Euroboleto" "Euromillonario" "Busca OID". Aunque en las bases del juego "Busca Tus 25.000 euros" se especifica que las papeletas se distribuirán a nivel nacional, aceptamos que el ámbito solicitado para este juego es el de la Comunidad Autónoma de Canarias, puesto que no se contempla la modalidad de juego on line.

Antes que nada debemos señalar que resolver esta cuestión es imperativo, pues no podríamos reconocer a la demandante el derecho a una autorización de juego si no se ha pedido ante la administración competente para autorizarlo. La sentencia estimatoria en parte del recurso, además, permite al demandante volver a solicitar la autorización ante la administración competente.

Si bien la administración autonómica señala que la autorización del juego de ámbito autonómico es de su competencia, respecto de los juegos on line no puede afirmarse que solo tengan un ámbito de distribución autonómico, porque no consta que exista ningún mecanismo técnico que permita solo a quienes se encuentren en Canarias acceder al juego. Este hecho es reconocido sin paliativos en las bases de los respectivos juegos, donde se afirma que el ámbito de los juegos on line es nacional.

La doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, en especial la STC 163/1994, de 26 de mayo , declara la existencia de una competencia estatal en materia de juego, que ha de ser ejercida por el Estado en beneficio del interés general, sin perjuicio de la competencia de las Comunidades Autónomas para la regulación y autorización del juego que se realice en su ámbito territorial correspondiente.

La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, establece normas sobre el juego de ámbito nacional, y establece un órgano específico para la coordinación de las competencias estatales con las autonómicas en materia de otorgamiento de licencias. En su exposición de motivos se dice que la necesidad de una nueva regulación surge porque "resulta de todo punto insoslayable la necesidad de dotar de un nuevo marco jurídico a las actividades de explotación y gestión de juegos de ámbito estatal y, particularmente, a aquellos juegos que se practican a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos y en los que los medios presenciales tienen un carácter accesorio".

Sin perjuicio de que los juegos on line tienen un ámbito territorial indefinido, que se extiende más allá de las fronteras nacionales, no cabe duda que la autorización de estos juegos a las entidades que deseen operar desde España deberán ser otorgadas por el Estado.

En consecuencia, la autorización de los juegos que pueden jugarse en la modalidad on line no corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias, y debe revocarse en este punto la resolución impugnada, pues al desestimar la autorización presupone que tiene competencia para su otorgamiento

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A continuación, en el fundamento de derecho tercero, rechaza el recurso en lo demás, considerando, respecto al juego "Busca OID Tus 25.000" que no tiene modalidad on line aclarando cuál es su verdadera naturaleza, valiendo lo que allí se dice también para la modalidad "Busca OID" que se distribuye con papeletas.

Así, con invocación del artículo 4 la Ley Canaria 8/2010, de 15 de julio , de Juegos y Apuestas, como del Catálogo de Juegos y Apuestas autorizadas en Canarias, aprobado por Decreto 57/1986, de 4 de abril, que incluye las loterías, las rifas, las tómbolas, las combinaciones aleatorias y el juego mediante boletos, así como de la reglamentación de los juegos mediante boletos que se encuentra en el Decreto 138/1986, de 29 de septiembre, concluye la sentencia que "(...) se excluye la modalidad de juego on line. "Busca OID" y "Busca OID Tus 25.000" son juegos mediante boletos, porque corresponden a la modalidad de presorteo, no celebrándose ningún sorteo después de su distribución para conocer el número ganador. Dicho esto, parece claro que ni "Busca OID" y "Busca OID Tus 25.000" pueden ser autorizados sin la previa celebración de un concurso público, por lo que en este punto debe confirmarse el acto impugnado".

Desarrolla la Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en el que denuncia la infracción del artículo 149.3 de la Constitución , en relación con el artículo 30.28 del Estatuto de Autonomía de Canarias, a su vez en relación con la Ley 13/2011, de 27 de mayo , que regula el juego en el ámbito nacional. Sostiene la competencia de la Comunidad Autónoma para regular la modalidad de juego que la Sala de instancia ha entendido que no es de competencia autonómica, pues, según entiende, dicha Comunidad autónoma es competente para regular el juego on line en su ámbito territorial.

El recurso impugna la declaración que contiene sobre la falta de competencia de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias para autorizar la organización y explotación de juegos on line en el ámbito de esa Comunidad Autónoma, criterio que infringe, a su juicio, el ordenamiento jurídico y la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 163/1994, de 26 de mayo ).

La Comunidad Autónoma de Canarias, ostenta la competencia exclusiva en materia de casinos, juegos y apuestas, excluidas las Apuestas Mutuo Deportivo-Benéficas.

La asunción de la referida competencia por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias al igual que en el resto de las Comunidades Autónomas, se ha producido, tal y como reconoció la sentencia del Tribunal Constitucional 204/2002, de 31 de octubre , desde la habilitación legal prevista en el apartado 3 del artículo 149 de la Constitución , que permite a las Comunidades asumir -vía Estatutos de Autonomía- las competencias que no estén expresamente reservadas al Estado.

Concretamente, en el caso de la Comunidad Autónoma de Canarias, dicha atribución competencial se fundamenta en el artículo 30.28 del vigente Estatuto de Autonomía, al cual le atribuye competencia exclusiva en materia de "Casinos, juegos y apuestas, con exclusión de las Apuestas Mutuo Deportivo-Benéficas".

En el ejercicio de la expresada competencia exclusiva, fue dictada la Ley Canaria 8/2010, de 15 de julio, de los Juegos y Apuestas, que modificó la Ley 6/1999, de 26 de marzo, que a su vez había modificado la Ley 8/1985, de 30 de diciembre.

Tal y como reza la exposición de motivos de la citada Ley 8/2010, dada la aparición de nuevos canales para la práctica de juego y apuestas, uno de los propósitos fundamentales de dicha reforma fue abordar la tarea de proporcionar el mínimo soporte normativo necesario al juego por medios electrónicos, de tal forma que se hiciera visible la competencia de la Comunidad Autónoma Canaria en relación con estos, así como la exigencia de autorización administrativa para la práctica de los mismos en condiciones de legalidad, y la remisión de su regulación específica a las normas reglamentarias autonómicas que regulan los distintos tipos de juegos.

Atendiendo al indicado propósito, la referida norma incluyó en su ámbito de aplicación (artículo 2.1.a), no sólo el denominado juego presencial, como hasta ahora, sino el juego on line, estableciendo, en su artículo 6.3, in fine, que en tales casos -esto es, cuando su explotación se realice a través de sistemas interactivos basados en comunicaciones electrónicas o informáticas-, sólo podrá ejercerse por operadores expresamente autorizados por la Consejería competente en la materia, en los términos que reglamentariamente se determine.

Frente a lo que se dice en la sentencia recurrida, sostiene que la competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de juegos on line, no se ve menoscabada por la Ley estatal 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego, al excluirse expresamente del ámbito de aplicación de esta última las actividades de juego realizadas a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos o interactivos, cuyo ámbito no sea estatal, según reza el artículo 2.2.b) de la referida norma estatal. Por lo tanto es incorrecta la aplicación que de esta norma se hace en la sentencia recurrida pues, al contrario de lo que se dice en la misma, las competencias de la Comunidad Autónoma en esta materia, incluyendo los juegos on line en su ámbito territorial, se mantienen.

A la vista de lo anterior no comparte el criterio de la sentencia recurrida por el que se estima parcialmente la demanda introduciendo de oficio un argumento sobre la falta de competencia del Gobierno de Canarias para autorizar la organización y explotación de las actividades de juego solicitadas cuando éstos se realizan on line, argumento que sería aceptable a lo sumo siempre que el ámbito de los mismos fuere "estatal" lo que no ocurre en el presente caso, como así se desprende, no solo del hecho de que su solicitud se haya realizado ante esta Comunidad Autónoma de Canarias (no parece lógico ni razonable que se solicite una autorización de ámbito estatal ante una Administración Autonómica), sino del hecho mismo de que lo que se solicita es su práctica en modalidad presencial y on line, en el ámbito de la Comunidad Autónoma, como expresamente recoge en el escrito de la demanda de formalización del recurso contencioso-administrativo.

Al hilo de las consideraciones precedentes sostiene que la Comunidad Autónoma de Canarias ostenta la competencia exclusiva para otorgar o denegar la autorización instada por la OID, puesto que tal y como reconoce expresamente su solicitud su ámbito se limita al territorio de la Comunidad Autónoma, esto es, no se plantea en ningún momento que se trate de un ámbito supra-autonómico y menos aún un ámbito estatal.

En consecuencia, la recurrente considera que procede la estimación del recurso de casación revocando en este extremo la sentencia recurrida y declarando que la Comunidad de Canarias tiene competencia para autorizar la organización, debiendo pronunciarse la Sala "a quo" sobre la demanda formulada en la instancia y que se ampara en la aplicación de Derecho Autonómico, correspondiendo al Tribunal Superior su pronunciamiento.

Reseñaremos en primer lugar las líneas generales de la normativa estatal. La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego, recoge en su exposición de motivos:

(...) Durante muchos años, el régimen jurídico del juego ha sufrido pocos cambios. Sin embargo, recientemente, como consecuencia de la citada irrupción de las apuestas y juegos a través de Internet y al verse superados los límites territoriales de las relaciones comerciales tradicionales, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado la necesidad de establecer una oferta dimensionada de juego.

La carencia de los instrumentos normativos adecuados para dar respuesta a los interrogantes creados ante la nueva situación del mercado, ha generado en el sector del juego la necesidad de establecer nuevos mecanismos de regulación que ofrezcan seguridad jurídica a operadores y participantes en los diferentes juegos, (...).

En definitiva, con el más absoluto respeto al marco competencial definido por la Constitución y los Estatutos de Autonomía, resulta de todo punto insoslayable la necesidad de dotar de un nuevo marco jurídico a las actividades de explotación y gestión de juegos de ámbito estatal y, particularmente, a aquellos juegos que se practican a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos y en los que los medios presenciales tienen un carácter accesorio.

El desarrollo de un marco normativo que responda a las necesidades del sector del juego ha de realizarse sin perjuicio del reconocimiento pleno de las competencias en materia de juego que los Estatutos de Autonomía atribuyen a las respectivas Comunidades entre las que se incluye, en algunos casos, la capacidad de éstas para colaborar en el ejercicio de competencias estatales en relación con las actividades de juego. Esta circunstancia ha hecho preciso el diseño de procedimientos y mecanismos asimétricos que faciliten la necesaria colaboración y coordinación del Estado y las Comunidades Autónomas en el ejercicio de las competencias estatales en materia de juego.

En cumplimiento y desarrollo del mandato previsto en la ya citada Disposición adicional vigésima de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información y a los efectos de controlar las actividades de juego de ámbito estatal, especialmente si se realizan a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, ha sido necesario establecer un sistema de planificación y acceso al desarrollo de la actividad, determinar las competencias estatales en materia de regulación y control, y definir un régimen de infracciones y sanciones que garantice la efectividad del marco regulatorio.

Estos objetivos constituyen, en consecuencia, una de las finalidades esenciales de esta Ley que ha de ser la norma sectorial de referencia en materia de explotación de juegos a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos en el ámbito estatal, procurando, al mismo tiempo, la coordinación o integración de la regulación que ahora se aprueba con el marco normativo general de la actividad de juego en nuestro país y con otras normas sectoriales sobre las que esta Ley pueda tener incidencia, tales como, a título de ejemplo, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y demás normativa complementaria y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

Esta Ley establece la regulación de las actividades de juego que se realizan a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos y en las que los medios presenciales deberán tener un carácter accesorio, salvo las actividades presenciales de juego sujetas a reserva desarrolladas por las entidades designadas por la ley que, por su naturaleza, son exclusivamente de competencia estatal (...)

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En su artículo 1 "Objeto" dispone:

El objeto de esta Ley es la regulación de la actividad de juego, en sus distintas modalidades, que se desarrolle con ámbito estatal con el fin de garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en los juegos, sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos de Autonomía.

La Ley regula, en particular, la actividad de juego a que se refiere el párrafo anterior cuando se realice a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, en la que los medios presenciales deberán tener un carácter accesorio, así como los juegos desarrollados por las entidades designadas por esta Ley para la realización de actividades sujetas a reserva, con independencia del canal de comercialización de aquéllos

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Y en su artículo 2 "Ámbito de aplicación", apartado 2, dice:

2. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley: (...)

b) Las actividades de juego realizadas a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos o interactivos cuyo ámbito no sea estatal

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Y, finalmente, es su artículo 3 "Definiciones", apartado h, dice:

h) Juego por medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos. Son aquellos en los que se emplea cualquier mecanismo, instalación, equipo o sistema que permita producir, almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones, incluyendo cualesquiera redes de comunicación abiertas o restringidas como televisión, Internet, telefonía fija y móvil o cualesquiera otras, o comunicación interactiva, ya sea ésta en tiempo real o en diferido

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Añadamos que, tal como se ha indicado en las sentencias de 28 de enero y 11 de febrero de 2016 - recursos de casación núms. 440/2014 y 2818/203-, la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego, ha regulado el acceso a las diversas modalidades de juego mediante un sistema de licencias y autorizaciones que ha sido desarrollado mediante el Real Decreto 1614/2011, de 27 de mayo, relativo a las licencias, autorizaciones y registros del juego. Así, la Ley del Juego establece que el desarrollo de las actividades de juego de ámbito estatal no reservadas a operadores específicos requieren un título habilitante, que son las licencias generales y singulares (artículos 10 y 11 respectivamente), los cuales habilitan para desarrollar actividades de juego con carácter estable, y las autorizaciones, en relación con las actividades de juego ocasionales (artículo 12). Tales títulos habilitantes están regulados en los aspectos básicos por la propia Ley. De conformidad con la regulación legal, los sujetos que deseen desarrollar actividades de juego de manera regular deben obtener una licencia general para cada modalidad de juego de las definidas por la Ley que deseen llevar a cabo y una licencia singular de explotación para cada uno de los tipos de juego comprendidos en cada licencia general que pretendan desarrollar.

Si acudimos a la posición reiterada y constante de los Tribunales Superiores de Justicia, así la sentencia de 22 de junio de 2015 -recurso núm. 1632/2012- del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con cita de otras muchas, y con amplia mención de la jurisprudencia constitucional:

Por lo tanto, incluso con independencia de los anteriores argumentos, es en todo caso correcta la desestimación de la solicitud al resultar evidente que la Comunidad Autónoma de Castilla y León carece de competencia para otorgar autorización para un juego de loterías cuyos efectos se despliegan más allá de su propio ámbito territorial. En este sentido son ya varios los pronunciamientos de distintas Salas homónimas de Tribunales Superiores de Justicia que con ocasión de conocer incluso de recursos formulados por la entidad aquí recurrente -o por otras del mismo grupo- rechazan pretensiones similares aplicando este mismo argumento.

Mencionamos ahora la sentencia del TSJ de Cantabria de fecha 3 de junio de 2013 (Recurso 47/2013), la que haciéndose eco de la dictada por la Sala de Madrid de 16 de octubre de 2012 (Recurso 1019/2011) desestima una petición cuyo ámbito territorial también excedía del propio de la Comunidad Autónoma respectiva, razonándose en ella lo que sigue:

"... la primera cuestión que surge a la Sala es la de si los sorteos cuya autorización se solicita son competencia exclusiva o no de la Comunidad Autónoma a la que se insta, hecho negado por la Administración autonómica.

Como indica la STSJ de Madrid, sec. 8ª, S 16-10-2012, rec. 1019/2011 que a continuación se resume, ante el silencio que ofrece la propia Constitución Española sobre el particular, debemos valorar la legalidad o no del precepto combatido a la luz de la jurisprudencia constitucional. En esta materia, una de las más importantes sentencias del Tribunal Constitucional que ha contemplado la cuestión, es la Sentencia num. 171/1998 del Pleno del Tribunal Constitucional, de 23 de julio de 1998 dictada en conflictos Positivos de competencia nº 506/1986 y 1.637/1991 (acumulados). A pesar de la falta de mención expresa al juego en abstracto en los arts. 148.1 y 149.1 de la CE y en los Estatutos de Autonomía, esta materia en el sistema constitucional de distribución de competencias ha sido atribuida a las Comunidades Autónomas bajo el uniforme título de "casinos, juegos y apuestas con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas", en sus respectivos Estatutos... competencia que comprende la de organizar y autorizar la celebración de juegos en el territorio de la Comunidad Autónoma" ( SSTC 163/1994 , fundamento jurídico 3º; 164/1994 , fundamento jurídico 4º), precisamente en dicho territorio, pero no, evidentemente, la de cualquier juego en todo el territorio nacional puesto que el ... Estatuto de autonomía limita al territorio de la Comunidad el ámbito en el que ha de desenvolver sus competencias. Por otra parte, ni el silencio del art. 149.1 de la CE respecto al género juego, ni el hecho de que los Estatutos de Autonomía... califiquen de exclusiva la competencia autonómica en cuanto a juegos y apuestas puede interpretarse como determinante de un total desapoderamiento del Estado en la materia, pues ciertas actividades que, bajo otros enunciados el art. 149.1 de la CE atribuye a aquél, se encuentran estrechamente ligadas con el juego en general y no sólo la que le reserva el art. 149.1.14 de la Constitución respecto de la gestión y explotación en todo el territorio nacional del Monopolio de la Lotería Nacional, sin perjuicio de las competencias de algunas Comunidades Autónomas en materia de juego" ( SSTC 163/1994 , fundamento jurídico 4º; 164/1994 , fundamento jurídico 5º; 216/1994, fundamento jurídico 2 º y 49/1995 , fundamento jurídico 3º). A lo que habremos de agregar, según nuestra STC 20/1988 que el hecho de que la CE no reconozca directamente al Estado competencia normativa para fijar el régimen jurídico (en aquel caso, de los Colegios Profesionales) "no significa que aquél carezca de todo título habilitante para intervenir en esta materia, ni tampoco que el nivel o grado de competencia estatal sea sólo el que resulte de los propios términos de cada uno de los Estatutos de Autonomía, debe recordarse a este propósito que la calificación jurídica que las competencias de las Comunidades Autónomas deben merecer no deriva de una lectura aislada de la denominación que tales competencias reciban en los textos estatutarios, sino de una interpretación sistemática de todo el bloque de la constitucionalidad dentro del cual la Constitución conserva intacta su fuerza normativa dominante como lex superior de todo el ordenamiento"... que no se agota ni disminuye con la promulgación de los Estatutos cuyos preceptos, por más que califiquen como exclusiva la competencia asumida ratione materiae, nada pueden frente a las normas constitucionales que, en su caso, reconozcan al Estado títulos competenciales sobre esa misma materia" ( STC 163/1994 ). (FJ. 6).

En igual sentido, la Sentencia nº. 163/1994 del Pleno del Tribunal Constitucional, de 26 de mayo de 1994, dictada en recurso 957/1985 , establece en su Fundamento Jurídico Octavo que "La prohibición general del ejercicio sin licencia de casinos, juegos y apuestas, unida al hecho de que no todas las Comunidades tengan competencia o las tengan del mismo nivel, introduce un interés supracomunitario para su autorización por el Estado. No se trata de que la extensión territorial del juego atribuya competencia al Estado, sino que éste deba ejercerla en nombre del interés general que justifica la regulación previa para evitar un vacío. El precepto impugnado no invade, así, la competencia de la Generalidad de Cataluña en materia de casinos, juegos y apuestas por estar reservada a la competencia del Estado, ex art. 149.1.14 C.E ., en razón de su naturaleza de fuente de la Hacienda estatal, la gestión del monopolio de la Lotería Nacional, y con él la facultad de organizar loterías de ámbito nacional; y además, en cuanto suponen una derogación de la prohibición monopolística establecida a favor del Estado, el otorgamiento de las concesiones o autorizaciones administrativas para la celebración de sorteos, loterías, rifas, apuestas y combinaciones aleatorias solamente cuando su ámbito se extienda a todo el territorio del Estado y sin perjuicio de la competencia exclusiva de la Generalidad para autorizar o celebrar aquellas actividades dentro de su ámbito territorial".

El artículo 24 de la Ley Orgánica 8/1981, de 30 de Diciembre, Estatuto de Autonomía para Cantabria , dispone que la a Comunidad Autónoma de Cantabria tiene competencia exclusiva en las materias que a continuación se señalan, que serán ejercidas en los términos dispuestos en la Constitución. Entre ellas y en el apartado nº 25, casinos, juegos y apuestas, con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas.

A su vez, el artículo 33 del mencionado Estatuto dispone que las competencias de la Comunidad Autónoma de Cantabria se entienden referidas a su territorio, el cual, conforme al artículo 2, es el de los municipios comprendidos dentro de los límites administrativos de la anteriormente denominada provincia de Santander.

En consecuencia, dado que las autorizaciones solicitadas contemplan un elemento extra-comunitario [que es], cabe decir que se está solicitando un juego que se desarrolla también fuera de la Comunidad, y por ello se entiende que contraviene [o] excede de la competencia regulada en el Estatuto de Autonomía. Parece claro que una Comunidad Autónoma concreta carece de título competencial para establecer y aprobar un juego cuyo ámbito territorial exceda de la propia Comunidad Autónoma. (...)

Frente al argumento de la extraterritorialidad nada se dice en el recurso. Al contrario, se apela al carácter nacional de la asociación y a las actividades y bienes desarrollados por todo el Estado. Por todo ello, no cabe sino concluir no se ha desvirtuado la afirmación sobre el exceso de las competencias autonómicas sobre los sorteos solicitados".

Tales razonamientos, mutatis mutandi, son perfectamente trasladables a nuestro supuesto, bien que con las modificaciones obligadas derivadas del régimen jurídico propio de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ya que los preceptos que resultan de aplicación son los de su Estatuto de Autonomía, en este caso su artículo 70.1, apartado 17ª, que atribuye a dicha Comunidad la competencia exclusiva, entre otras materias, la siguiente: "Casinos, juegos y apuestas, excepto las loterías y apuestas del Estado y los juegos autorizados por el Estado en el territorio nacional a entidades sin ánimo de lucro".

Y todo lo cual lleva, en fin, a desestimar la pretensión rectora del presente proceso; aunque quizás la solución más correcta habría sido la ordenar la remisión de la solicitud a la Administración competente, pero que no procede ya efectuar toda vez que sobre ello, como se ha visto, ninguna consideración se ha hecho en el escrito rector del proceso. (...)

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El Estado sigue ostentando la competencia material de los juegos y apuestas cuyo ámbito sea estatal.

Es oportuno traer aquí lo que ha dicho el Tribunal Constitucional en sus sentencias 35/2012, de 15 de marzo , y 83/2012, de 18 de abril , que resuelven los recursos de inconstitucionalidad planteados por la Generalitat de Cataluña y la Junta de Andalucía, respectivamente, frente a la disposición adicional vigésima de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, cuyo tenor literal es el siguiente:

Disposición adicional vigésima. Competencia para la autorización de Apuestas a nivel nacional y en el ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma.

Corresponde al Estado , a través del Ministerio de Hacienda y, concretamente de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, ejercer la competencia, de conformidad con la normativa vigente, para la autorización del desarrollo de topo tipo de apuestas, cualquiera que sea el soporte de las mismas, boletos, medios informáticos o telemáticos, siempre que su ámbito de desarrollo, aplicación, celebración o comercialización abarque el territorio nacional o exceda de los límites de una concreta Comunidad Autónoma. Se autoriza a! Ministerio de Hacienda para dictar cuantas disposiciones de desarrollo fueran necesarias para el mejor cumplimiento de lo previsto en la presente disposición

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Y razona la segunda sentencia, que sintetiza lo que ya había desarrollado ampliamente la primera:

3. Planteado el recurso de inconstitucionalidad en los términos expuestos hay que señalar que la cuestión general que se suscita, relativa al reparto competencial de la materia juego entre el Estado y las Comunidades Autónomas, una vez examinada, debe reputarse resuelta por la doctrina que este Tribunal ha establecido en la citada STC 35/2012, de 15 de marzo , en cuyo fundamento jurídico 4 precisamos la delimitación competencial en esta materia.

a) Con carácter general, constatamos en aquella Sentencia que la distribución competencial entre Comunidades Autónomas y Estado en materia de juego había sido ya resuelta en nuestra doctrina, además de asumida en el propio Estatuto de Autonomía de Cataluña, tras su reforma en 2006. Procede ahora trasladar las conclusiones alcanzadas en relación con el Estatuto de Autonomía de Cataluña al Estatuto de Autonomía de Andalucía, cuyo art. 81.1, tras la reforma estatutaria ya referida, implícitamente acepta la competencia del Estado sobre el juego desarrollado en el ámbito estatal, al establecer que "corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de juegos, apuestas y casinos, incluidas las modalidades por medios informáticos y telemáticos, cuando la actividad se desarrolle exclusivamente en Andalucía". En consecuencia, trasladando aquí las conclusiones alcanzadas en la Sentencia citada, debe rechazarse de plano la interpretación que hace la demanda del reparto de competencias en materia de juego, pues es evidente que el Estado sigue ostentado la competencia material en los juegos y apuestas cuyo ámbito sea estatal. Procede, por tanto, desestimar la primera parte de este motivo de inconstitucionalidad.

b) Por lo que respecta a la supraterritorialidad, señalamos en la STC 35/2012, de 15 de marzo , FJ 5, que "no resultan evidentes las razones que justificarían la utilización de la supraterritorialidad como criterio determinante para la atribución de competencias al Estado. Cabe ciertamente pensar en otros mecanismos de cooperación, incluso entre Comunidades Autónomas, que pudieran dar solución a los eventuales problemas de efectos extraterritoriales en la materia del juego y apuestas, cuando su ámbito supere el autonómico y sea inferior al nacional, máxime al tratarse de una materia que admite el fraccionamiento en su ejercicio, sin que por tanto sea preciso atribuir su ejercicio a un único titular. En otras palabras, y como afirmamos en la ya citada STC 194/2011, de 13 de diciembre , FJ 6, bien que en relación a la materia laboral, el recurso a la técnica del desplazamiento de competencias al Estado, en el caso de efectos extraterritoriales del ejercicio de la competencia ejecutiva autonómica, no puede ser asumido como solución sin más. Incluso es de constatar que esta interpretación, de ausencia de necesidad o de justificación de la extraterritorialidad como criterio atributivo de competencia, ha sido asumida por el legislador estatal, de manera que la referencia al carácter supra autonómico de la actividad ha desaparecido tras la derogación de la disposición adicional vigésima, mediante la disposición derogatoria, apartado 2, inciso decimocuarto de la citada Ley 13/2011 ".

A partir de tales consideraciones, concluimos la inconstitucionalidad de la citada disposición adicional vigésima, en cuanto al inciso "exceda de los límites de una concreta Comunidad Autónoma", por suponer una vulneración del orden constitucional de competencias, al atribuírselas al Estado cuando el juego es de ámbito supra autonómico e inferior al nacional. La impugnación, por lo tanto, ha perdido su objeto con respecto de este motivo, puesto que no cabe pronunciarse acerca de la constitucionalidad de este inciso, recurrido por idénticos motivos y que ha sido ya expulsado del ordenamiento

.

En definitiva, la STC 35/2012 había acordado: «Declarar la inconstitucionalidad del inciso "o exceda de los límites de una concreta Comunidad Autónoma", de la disposición adicional vigésima de la Ley 24/2001 ». Y así se reitera en la STC 83/2012 .

Las citadas sentencias analizan hasta donde pueden llegar las competencias estatales en materia de juego, sin menoscabar las facultades estatutarias de las Comunidades Autónomas. El Estado central es competente para regular y autorizar aquellas modalidades de juego que por su naturaleza y caracteres son de "ámbito nacional", pero restringe sustancialmente este concepto, y no basta que se trate de juegos que "excedan en territorio de una concreta Comunidad Autónoma", partícula que se declara nula en estos términos; para examinar la cuestión profundiza en el texto y fundamentos de la Ley 13/2011, de regulación del juego, que configura y mantiene bajo el ámbito estatal los juegos de ámbito nacional entre los que sin duda se encuentran los juegos de naturaleza on line, o sea, los ofrecidos a los jugadores directamente mediante canales telemáticos como internet. La sentencia en este punto parece considerar esta realidad y contrastar los preceptos básicos de la nueva ley en esta materia, y en particular su artículo 2 que configura su objeto referido a los juegos de ámbito nacional.

Expuesto todo lo anterior, no cabe reconocer a la organización interesada el derecho a una autorización de juego si no se ha pedido ante la administración competente para autorizarlo. Otra cosa es que pueda volver a solicitar la autorización ante la administración competente.

Debemos destacar que nos movemos en el ámbito de la regulación de las actividades de juego que se realizan a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos y en las que los medios presenciales deberán tener un carácter accesorio.

Como recalca la sentencia recurrida, si bien la administración autonómica señala que la autorización del juego de ámbito autonómico es de su competencia, respecto de los juegos on line no puede afirmarse que solo tengan un ámbito de distribución autonómico, porque no consta que exista ningún mecanismo técnico que permita solo a quienes se encuentren en Canarias acceder al juego. Este hecho es reconocido sin paliativos en las bases de los respectivos juegos, donde se afirma que el ámbito de los juegos on line es nacional.

La doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en especial, STC 163/1994, de 26 de mayo ), declara la existencia de una competencia estatal en materia de juego, que ha de ser ejercida por el Estado en beneficio del interés general, sin perjuicio de la competencia de las Comunidades Autónomas para la regulación y autorización del juego que se realice en su ámbito territorial correspondiente. Ya hemos visto también las SSTC 35/2012 y 83/2012 .

Como se recoge en la sentencia de 27 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 1599/2013-, con invocación de la doctrina del Tribunal Constitucional en la que se apoya:

la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de casinos, juegos y apuestas, reconocida en los Estatutos de Autonomía, queda limitada a aquellas actividades que se desarrollan en sus respectivos territorios, correspondiendo al Estado, en razón de su naturaleza de fuente de la Hacienda estatal, la gestión del monopolio de la lotería nacional y la facultad de organizar loterías y apuestas de ámbito nacional, así como el otorgamiento de concesiones o autorizaciones administrativas cuando su ámbito se extienda a todo el territorio del Estado

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Los juegos on line tienen un ámbito territorial indefinido, que se extiende más allá de las fronteras nacionales, así no cabe duda que la autorización de estos juegos a las entidades que deseen operar desde España deberá ser otorgada por el Estado.

En consecuencia, la autorización de los juegos que pueden jugarse en la modalidad on line no corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias. La Comunidad Autónoma carece de competencia para otorgar autorización para un juego de lotería cuyos efectos se despliegan más allá de su propio ámbito territorial. Sus competencias se entienden referidas a su territorio.

Y ello, materialmente, sin perjuicio de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma para autorizar o celebrar aquellas actividades dentro de su exclusivo ámbito territorial.

Así, dado que las autorizaciones solicitadas contemplan un elemento extra-comunitario, potencialmente nacional, cabe decir que se está solicitando un juego que se desarrolla también fuera de la Comunidad. No parece defendible que el Estado solo tenga competencias para regular juegos de carácter estatal porque quien tiene esa potestad la tiene también para regular juegos cuya extensión territorial no alcanzase necesariamente todo el territorio nacional sino una parte de éste.

En cualquier caso, habrá que estar en este punto a lo que reseñan las citadas SSTC 35/2012 y 83/2012 y a los mecanismos de cooperación, incluso entre Comunidades Autónomas, que pudieran dar solución a los eventuales problemas de efectos extraterritoriales en la materia del juego y apuestas, cuando su ámbito supere el autonómico y sea inferior al nacional, máxime al tratarse de una materia que admite el fraccionamiento en su ejercicio, sin que por tanto sea preciso atribuir su ejercicio a un único titular. Pero de lo que no cabe duda y parece claro, es que una Comunidad Autónoma concreta carece de título competencial para establecer y aprobar un juego cuyo ámbito territorial exceda de la propia Comunidad Autónoma.

En definitiva, al ser un sorteo on line huelga hablar del ámbito territorial puesto que se podrá jugar desde cualquier punto con conexión a internet y así lo recogían precisamente las bases de los sorteos solicitados.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Ahora bien, como quiera que la parte recurrida -OID- en modo alguno se ha opuesto al recurso, pues basta leer sus alegaciones para entender que no discrepa, en la cuestión controvertida, de la posición de la Administración autonómica, sino realmente de la sentencia impugnada -que en su caso pudo recurrir-, no procede el reconocimiento de costas a su favor.

En consecuencia, la imposición de costas en este recurso resulta irrelevante y carece de consecuencias prácticas.