ATS, 19 de Abril de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:3398A |
| Número de Recurso | 2296/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Nicolasa presentó recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 31 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 48/2016 , dimanante de los autos de juicio sobre guarda y custodia n.º 79/2013 del Juzgado de violencia sobre la mujer n.º 5 de Rubí.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de junio de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó remitir las actuaciones y emplazar a las partes ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previa notificación de dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 6 de julio de 2016, la procuradora D.ª Rosalía Rosique Samper se personaba en nombre y representación de D.ª Nicolasa , como recurrente. La procuradora D.ª Esmeralda González García del Rio, mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2016, se personaba en nombre y representación de D. Jose María como recurrido.
Por providencia de 15 de febrero de 2017 se puso de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal la posible causa de inadmisión del recurso.
Mediante escrito de 27 de febrero de 2017 el recurrido formuló alegaciones y solicitaba la inadmisión del recurso. Mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2017, el Ministerio Fiscal mostraba su conformidad con la causa que de inadmisión.
La recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Se interpone recurso de casación por la demandada, apelante en la instancia y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio sobre guarda y custodia tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El recurso de casación se desarrolla en tres motivos. En el primero denuncia la infracción de los arts. 3 y 18 de la Convención de los derechos del niño, los arts 92 , 94 y 158 CC y los arts. 211.6 y 236 CC de Cataluña así como el art. 39 de la Constitución , que consagran las relaciones paterno filiales y el principio del interés del menor, principio inspirador del derecho de familia.
La recurrente cita como sentencias que acreditan el interés casacional:
(i) La sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2009 , que declara:
[...]la pernocta de dos días inter semanales viene a suponer una custodia compartida, no acordada por los progenitores ni tampoco aconsejada por el equipo psicosocial del juzgado, [...] en base a tal informe y a la falta de acuerdo de ambos padres respecto a la pernocta inter semanal se estima oportuno suprimir ésta en base al riesgo de desestabilización que pueda derivarse para la menor. Y mantener estos dos días desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que se reintegrará al domicilio materno [...].
.
(ii) La Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2012 , que valora como mas beneficioso para los menores el régimen de visitas a favor del padre los martes y los miércoles de cada semana sin pernocta, pues se les evita un constante traslado domiciliario semanal, que puede resultar en detrimento del necesario equilibrio emocional y psicológico de los hijos.
(iii) Cita en el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1.ª, de 20 de febrero de 2009 , Audiencia Provincial de Zamora, de 19 de octubre de 2007 , Audiencia Provincial de Barcelona, de 19 de marzo de 2008 , Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 28 de marzo de 2016 , Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12.ª, de 31 de marzo de 2016 , Audiencia Provincial de Oviedo de 18 de abril de 2016 .
En el segundo denuncia la infracción de los arts. 24 y 39.2.4 CE y los arts. 3 y 18 de la Convención de los derechos del niño, así como la infracción del art. 92 CC y art. 211.6.1 CCat.
La recurrente alega que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina señalada porque el régimen de visitas acordado es perjudicial para el interés de la menor, se adopta en contra del informe psicológico que se acompañó junto con el recurso de apelación y no se ha valorado que la niña ha estado durante más de un año sin relacionarse con el padre, por ello, mantiene que se ha vulnerado el derecho superior de la menor ya que se prioriza el derecho/deber del padre frente al derecho e interés de la menor que se perjudica con el régimen de vistas y pernoctas fijado porque le provoca inestabilidad al tener que vivir en días laborales en distintos domicilios.
En el tercero denuncia la infracción de los arts. 142 , 145 y 146 CC , así como la infracción de los arts. 237.1-2 y 7 CCCat , y el art. 39.3 CE , preceptos que recogen lo que se entiende por alimentos.
La recurrente alega que no se han tenido en cuenta para fijar los alimentos las tablas orientadores publicadas por el CGPJ y se fija una pensión cuya cuantía es insuficiente para cubrir los gastos de sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación y demás necesidades de la menor.
Se cita como doctrina que ha sido vulnerada por la sentencia recurrida, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12.ª, de 15 de diciembre de 2015 , así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1.ª de 21 de diciembre de 2009 , que cita a su vez la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1988 y la de fecha 10 de julio de 1079 , sentencias ratificadas por la Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2013 .
La recurrente denuncia que no se ha realizado por la sentencia recurrida una cuantificación del importe de las necesidades de índole ordinario o común de la menor, tanto conforme a la situación que tenia constante la convivencia de ambos progenitores como tras su separación de hecho y en la actualidad.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , de falta de justificación de la existencia del interés casacional, pues el criterio aplicable par la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso.
En relación al motivo primero y segundo del recurso de casación, la recurrente no ha justificado que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina que invoca sobre el interés superior de la menor para fijar el régimen de visitas del progenitor no custodio, pues elude en la formulación de estos motivos las premisas fácticas sobre las que descansa la razón decisoria de la sentencia recurrida, en concreto, la Audiencia ha valorado las siguientes circunstancias: (i) la niña no tiene ningún problema personal sino que los progenitores le transmiten su problemática, así se desprende del informe del servicio de salud mental infantil de Mutua de Terrassa, pues consta que la niña sufre la conflictividad de los progenitores y son ellos los que precisan la intervención terapéutica a fin de mejorar su relación como padre y madre con vidas separadas; (ii) con el sistema fijado se le permite a la menor incorporar las potencialidades educativas y culturales tanto del núcleo materno como del núcleo paterno que constituye un enriquecimiento personal del que no debe privarse a una menor; (iii) no consta que el padre no tenga habilidades parentales suficientes para cuidar, ayudar, vincularse afectivamente y acompañar a su hija en su desarrollo.
En relación al tercer motivo, la recurrente no ha justificado que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina de la Sala sobre la cuantificación de la pensión de alimentos, a tenor de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, pues de forma genérica se denuncia que no se han tomado en consideración las necesidades de índole ordinario o común de la menor, cuando la sentencia recurrida concluye en relación a esta cuestión que, cada progenitor debe asumir la cobertura de los gastos de vivienda, alimentación y otras necesidades puntuales durante el tiempo que le corresponde a cada uno y ha fijado la pensión teniendo en cuenta el gasto por vestuario de invierno o la equipación deportiva que la sentencia de primera instancia no contempló así como el coste de confortabilidad y vivienda que proporciona la madre, de manera que si atendemos a las premisas fácticas que se han tenido en cuenta, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina que cita la recurrente.
En definitiva, el recurso no puede ser admitido, no justifica la recurrente que se haya valorado incorrectamente el interés de la menor, por cuanto la sentencia recurrida motiva suficientemente las razones para fijar el régimen de visitas de acuerdo con la doctrina de la Sala que se recoge en la sentencia de 30 junio 2014, Rc. 977/2013 en cuanto al régimen de visitas declara:
[...]...y sobre el régimen de visitas esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este". .[...]
.
Y en cuanto a la pensión de alimentos, la recurrente no ha justificado que no se haya tenido en cuenta el juicio de proporcionalidad para fijar la pensión de alimentos tal y como recoge la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 :
[...] La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras)[...]
.
En consecuencia el interés casacional que se alega resulta inexistente, por cuanto, si atendemos a las premisas fácticas sobre las que descansa la conclusión de la Audiencia, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina citada, y no puede convertirse el recurso en una tercera instancia en la que la Sala revise la valoración de los hechos pues la casación cumple la función de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la reconstruida por la parte recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados, -STSS 797/2011, de 18 de noviembre , 532/2008, de 18 de julio , 142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo -.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito por el recurrido procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso a la recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de D.ª Nicolasa contra la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 12ª), en el rollo de apelación nº 48/2016 , dimanante de los autos de juicio sobre guarda y custodia n.º 79/2013 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de Rubí
-
) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
