SAP Almería 44/2017, 7 de Febrero de 2017
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2017:39 |
| Número de Recurso | 1160/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 44/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20100003300
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1160/2016
Asunto: 101263/2015
Autos de: Procedimiento Ordinario 911/2010
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 de Vera
Apelante: D. Gerardo
Procurador: D. JUAN CARLOS LÓPEZ RUIZ
Abogado: D. ANTONIO FUENTES SEGURA
Apelado: MAPFRE SEGUROS SA, EXCAVACIONES SANDRA SL Y AXA
Procurador: Dª ANA MARÍA MORENO OTTO, MARTA LUISA BAENA EXTREMERA y Dª FRANCISCA CERVANTES ALARCÓN.
Abogado: D. CARLOS MORENO OTTO, D. FERNANDO RUIZ SANCHO y Dª MARÍA DEL PILAR PARRA CANET.
S E N T E N C I A nº 44/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En Almería, a siete de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1160/2015, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vera, seguidos con el número 911/2010. Es parte apelante D. Gerardo, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS LÓPEZ RUIZ y asistido por letrado D. ANTONIO FUENTES SEGURA.
Es parte apelada LA COMPAÑÍA DE SEGUROS AXA, representada por la Procuradora Dª FRANCISCA CERVANTES ALARCON y asistida por letrada Dª MARÍA DEL PILAR PARRA CANET.
Es parte apelada MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por la Procuradora Dª ANA MARÁI MORENO OTTOy asistida por letrado D. CARLOS MORENO OTTO.
Es parte apelada EXCAVACIONES SANDRA SL, representada por la Procuradora Dª MARTA LUISA BAENA EXTREMERA y asistida por letrado D. FERNANDO RUIZ SANCHO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- Ante el Decanato de los Juzgados de Vera, a 18 de junio de 2010, la representación procesal de D. Gerardo presentó demanda contra Construcciones Anlogar SL, Mapfre Seguros SA, Excavaciones Sandra SL y Axa Cía de Seguros, por la que se condene a la demandada al pago de 16.500 €, intereses y costas
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- Se afirmaba en la demanda que es propietario de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Garrucha, siendo así que, en el solar contiguo, AVENIDA000 esquina calle Subida de los Pescadores de Garrucha, la mercantil Construcciones Anlogar SL estaba realizando una construcción de obra nueva. La mercantil Construcciones Anlogar SL estaba asegurada por Seguros Mapfre, y la obra estaba siendo promovida por la mercantil Excavaciones Sandra SL, asegurada por la compañía Axa. Dichas mercantiles procedieron a excavar en el solar para hacer los cimientos de la futura construcción, siendo así que se utilizó una máquina que picaba la piedra y generaba vibraciones. Como consecuencia de tales se le habían generado unos daños en la vivienda propia. Peritados y valorados los daños, su valor se reclama como principal en demanda.
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- Se aportaba la siguiente documentación. 1. Nota simple informativa de la finca en cuestión; 2. póliza de seguro entre Construcciones Anlogar SL y la compañía Mapfre; 3. reportaje fotográfico; 4. denuncia presentada a 1 de diciembre de 2007; 5. presupuesto de reparación de Terra Roya SL; 6. informe pericial de D. Urbano ; 7. Reclamación a Construcciones Anlogar SL de 9 de mayo de 2008; reclamación a Construcciones Anlogar SL de 7 de mayo de 2009; reclamación a Construcciones Anlogar de 7 de mayo de 2010; 8. reclamación a Mapfre de 26 de septiembre de 2008; reclamación a Mapfre de 17 de octubre de 2008; reclamación a Mapfre de 11 de diciembre de 2009; reclamación a Mapfre de 6 de mayo de 2010.
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- A 16 de febrero consta contestación de la Compañía Axa por los siguientes motivos de oposición.
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prescripción por falta de reclamación previa, sin que haya solidaridad entre responsables; 2. Falta de legitimación pasiva por carencia de cobertura según las condiciones de su póliza; 3. la finca del actor es un bien ganancial y un solar, no una vivienda; 4. Falta de realidad de los hechos denunciados; 5. Ocurrencia de los hipotéticos hechos en 1 de diciembre de 2007. Aportaba condiciones del seguro, documento y documentos de anulación de la póliza.
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- A 10 de febrero de 2011, la representación procesal de Mapfre Seguros de Empresas SA presentó contestación a la demanda por los siguientes motivos. 1. falta de legitimación activa, por cuanto su vivienda está sin edificar; 2. falta de veracidad de la documentación aportada por el actor, puesto que ha sido confeccionada sin su participación; 3. Construcciones Anlogar SL se limitó a la cimentación, sin que produjese vibraciones que pudieran extenderse al vecino, debiendo ser de prueba de contrario los presupuestos relativos al art. 1902 Cc ; 4. existencia de franquicia en su póliza de seguro. Aportaba su póliza de seguro.
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- Consta contestación por la representación procesal de Anlogar Construcciones SL a 21 de febrero de 2011 con los siguientes motivos de oposición. 1.prescripción desde la denuncia de 1 de diciembre de 2007 hasta 9 de mayo de 2009; 2. litisconsorcio pasivo necesario puesto que no ha sido llamada a la litis la promotora de la obra Corral de Comba SL. Aportaba factura de 17 de julio de 2006 de la codemandada Excavaciones Sandra a Anlogar SL.
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- Consta contestación a la demanda por la representación procesal de Excavaciones Sandra SL a 23 de marzo de 2011 con los siguientes motivos de oposición. 1. falta de legitimación pasiva puesto que no es la promotora de la obra; 2. defecto en el modo de proponer la demanda, puesto que no es promotora de la obra indicada por el actor; 3. Falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que la promotora de la vivienda fue en realidad Corral de Combas SL; 4. prescripción de la acción, sin que haya solidaridad entre partes; 5. defecto de prueba en la acreditación del daño. Aportaba factura de pago de 13 de enero de 2006 e informe técnico del Ayuntamiento de Garrucha.
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- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vera dictó Sentencia 27/2014, de 17 de febrero, con el siguiente fallo: "desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Gerardo contra Construcciones Anlogar SL, Mapfre Seguros de Empresas SA, Excavaciones Sandra SL y Axa Seguros Generales SA, absolviendo a las demandada de las pretensiones aducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".
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- La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. La actora tiene legitimación activa, porque, aunque la nota simple de la finca del actor diga que se trata de un solar, todos los intervinientes en el juicio informaron que en dicho lugar hay una construcción; 2. en cuanto a la legitimación pasiva de los demandados, tanto los intervinientes como la declaración de los testigos, ha resultado que Construcciones Anlogar SL es la constructora y subcontrató los trabajos de excavación a Excavaciones Sandra SL, por lo que la primera, junto con su aseguradora Mapfre carecen de legitimación pasiva; 3. Con respecto de Excavaciones Sandra SL y su aseguradora, está prescrita la acción puesto que no hay ningún tipo de requerimiento extrajudicial contra ella, sin que los requerimientos a la codemandada, en la medida en que estamos ante una responsabilidad aquiliana, le puedan afectar.
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- Con traslado al actor, presentó escrito de apelación a 21 de marzo de 2014, alegando los siguientes motivos. 1. subcontratación, relación de dependencia con el constructor sometido al control y vigilancia del contratista; 2. respecto a Anlogar, construcción y su compañía de seguros Mapfre, legitimación pasiva, culpa in vigilando de la constructora, responsabilidad por hecho ajeno, responsabilidad solidaria con excavaciones Sandra SL; 2. imputación de responsabilidad al constructor y al subcontratista de conformidad con la Ley de Ordenación de la edificación; 3. Respecto a excavaciones Sandra SL y su día, de seguros, prescripción. Efecto extensivo de la prescripción artículo 1974 ; 4 . Error en la sentencia, responsabilidad y de dependencia asumida y reconocida por Anlogar Construcciones SL y Excavaciones Sandra SL. Extensión efecto interruptivo de la prescripción asumido y reconocido por la codemandada Excavaciones Sandra SL; 5. Dudas de hecho en la imposición de costas.
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- Con traslado a las demás partes, que presentaron escrito de oposición al recurso a 28 de octubre de 2015 y 4 de noviembre de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día de la fecha para deliberación y votación, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
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- Una primera cuestión controvertida en el recurso de apelación es la que se refiere a los efectos de la subrogación contractual entre las dos codemandadas. La Mercantil Construcciones Anlogar SL contrató a la mercantil Excavaciones Sandra para la realización de las obras de excavación para realizar la excavación, por lo que, en la versión de la recurrente, la primera responde de las infracciones producidas por la segunda. Según la recurrente, el contratista tenía la obligación de vigilancia y control sobre los trabajos realizados por la excavadora.
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- La Ley Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, permite que el contratista contrate con las empresas subcontratistas o trabajadores autónomos la ejecución de los trabajos que hubiera contratado con el promotor (art. 5.2.b ), pero el deber de...
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