SAP Almería 113/2016, 8 de Abril de 2016
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2016:1154 |
| Número de Recurso | 1207/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 113/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20130010378
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1207/2015
Asunto: 100021/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 933/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Negociado: C4
Apelante: Nicolas
Procurador: ANGEL FRANCISCO VIZCAINO MARTINEZ
Abogado: EDUARDO ZEA GANDOLFO
Apelado: María Teresa
Procurador: IGATZ GARAY SAN JORGE
Abogado: BONILLA MORENO, ISABEL
S E N T E N C I A Nº 113/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a ocho de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1207/2015, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el número 933/2013.
Es parte apelante D. Nicolas, representado por el Procurador D. ÁNGEL VIZCAÍNO MARTÍNEZ y asistido por letrado D. EDUARDO ZEA GANDOLFO. Es parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y Dª María Teresa, representada por la Procuradora Dª IGATZ GARAY SAN JORGE y asistida por letrado Dª ISABEL BONILLA ROMERO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 2 de julio de 2013, la representación procesal de
D. Nicolas presentó demanda de modificación de medidas definitivas frente a Dª María Teresa, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se reduzca a 700 € la pensión de alimentos para sus dos hijas, y se determine el régimen de los gastos extraordinarios.
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- Se afirmaba en la demanda que contrajo matrimonio con la demandada a 30 de junio de 1990, fruto del cual nacieron las hijas Reyes y Bernarda en 1993 y 1997. Fruto de una crisis matrimonial, se dio lugar a la separación de mutuo acuerdo convalidada por Sentencia de 10 de mayo de 2005, que fijaba la pensión en 2500 € para sus dos hijas. Con posterioridad se dictó sentencia de divorcio de 14 de enero de 2008, que mantuvo la pensión, pero que fue revocada por otra la Sección Segunda de esta Audiencia, hasta reducirla a 1500 €. Es arquitecto técnico, y trabaja para Tinsa, de forma que la época de la burbuja inmobiliaria pudo hacer frente una pensión de alimentos de 2500 € y así se pactó en convenio. El negocio de la tasadora comenzó a descender en el momento de la crisis inmobiliaria, por lo que obtuvo de la Audiencia Provincial la rebaja indicada. La merma de ingresos ha continuado, de manera que en la actualidad se plantea la disyuntiva de que no come y paga la pensión y sus cargas hipotecarias, o lo contrario. Esto ha dado lugar a un retraso en el pago de las obligaciones alimenticias en julio de 2012, que fue aprovechado por la demandada para denunciarle y someterle a la vía penal. También le ha presentado una demanda de ejecución por gastos extraordinarios por el importe de 12.000 €, más crédito supletorio, que ha dado lugar al embargo de su nómina, con retención de 587,74 €, y todo ello por gastos no comunicados y que no tenían el concepto de gastos extraordinarios. Según el informe pericial que aporta, la cantidad líquida de que ha dispuesto en el ejercicio 2011 es de 1148,13 € y de 1010,99 € en 2012, por lo que sus ingresos merman sobremanera con dicho embargo, a pesar de que en el año 2009 contrajo nuevo matrimonio con el nacimiento de un nuevo hijo. Asimismo, puesto que la cantidad reclamada en ejecución era por gastos extraordinarios no asumidos, debería precisarse su conceptuación en sentencia. Durante la tramitación del procedimiento, alegó que ha tenido que aceptar un nuevo contrato de trabajo con Tinsa de 40.000 € a 20.000 €.
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- Se aportaba la siguiente documentación. 1. Certificación literal de matrimonio; 2. Certificación literal de nacimiento de Reyes ; 3. Certificación literal de nacimiento de Bernarda ; 4. Sentencia de separación de 10 de octubre de 2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería ; 5. Sentencia de divorcio de 14 de enero de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería ; 6. Sentencia 32/2009, de 6 de marzo, de la Sección Segunda de esta Audiencia ; 7. Denuncia presentada por la demandada a 17 de septiembre de 2012; 8. Cédula de citación como imputado procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería (Diligencias Previas 5544/2012); 9. informe pericial contable de D. Hilario ; 10. Nómina de mayo de 2013; 11. Decreto de 20 de diciembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, Autos de ejecución forzosa 1712/2012; 12. Certificación literal de nacimiento de Segundo . 13. Certificación literal de matrimonio con Dª Alicia .
Durante la tramitación del procedimiento: 1. Novación de contrato de trabajo de 15 de junio de 2015;
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- Consta contestación a la demanda por el Ministerio Fiscal a 20 de septiembre de 2013 en el sentido de oponerse a la demanda hasta la total acreditación de los hechos constitutivos.
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- Consta contestación a la demanda por la demandada a 27 de septiembre de 2013, por los siguientes motivos. 1. Inexistencia cambio de circunstancias porque no hay bajada de ingresos; 2. Existencia de patrimonio inmobiliario indicador de renta presunta; 3. el nacimiento del nuevo hijo sólo adquiere relevancia en el año 2013 al momento del embargo del salario del demandado, debiéndose tener en cuenta los salarios de la madre; 4. necesidad de que intervenga la hija mayor del matrimonio para defender su derecho de alimentos.
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- Aportaba la siguiente documentación. 1. Nota simple informativa de la finca registral NUM000 ; 2. Nota simple informativa de la finca rgistral NUM001 ; 3. Nota simple informativa de la finca registral NUM002
; 3. Certificación de cancelación de préstamo; 3. Notas simples informativa de las fincas registrales NUM003
, NUM004 y NUM005 . Durante la tramitación del procedimiento: 1. Auto de medidas provisionales; 2. Cuentas anuales de la mercantil Montoya Jiménez SL del ejercicio 2009; 3. Cuentas anuales de la mercantil Montoya Jiménez SL del ejercicio 2009; 4. Cuentas anuales de la mercantil Montoya Jiménez SL del ejercicio 2011; 5. Cuentas anuales de la mercantil Montoya Jiménez SL del ejercicio 2012; 6. Cuentas anuales de la mercantil Montoya Jiménez SL del ejercicio 2013; 7. certificado de retenciones de la demandada para el ejercicio 2014; 8. certificado de retenciones de la demandada de los ejercicios 2010 a 2013; 9. correo electrónico en requerimiento de pago de matrícula; 10. recibos de pago de matrícula y residencia universitaria;
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Nota simple informativa de la mercantil Tinsa Tasaciones Inmobiliarias SA; 12. Impresión de la hoja oficial del BORME de 25 de julio de 2014; 13. Acta NUM006 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Almería.
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- Consta Auto de medidas provisionales 78/2014, de 11 de febrero, en el sentido de desestimar la modificación.
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- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería dictó Sentencia 641/2015, de 2 de julio, con el siguiente fallo: "Estimo en parte la demanda presentada por el procurador D. Ángel Vizcaíno Martínez, en nombre y representación de D. Nicolas
, frente a Dª María Teresa, representada por el procurador D. Igatz Garay San Jorge, y acuerdo modificar la Sentencia nº 6/2008, dictada por este Juzgado en fecha 14 de enero de 2008, en el Procedimiento de Divorcio nº 869/2007, posteriormente modificada en parte por la Sentencia nº 32, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, en fecha 6 de marzo de 2009, en el único sentido de fijar la pensión de alimentos que el padre debe abonar para contribuir al sustento de sus hijas en mil euros mensuales (1.000 €), quinientos euros al mes para cada hija (500 €), con las actualizaciones, plazo y forma de pago establecidos el la mencionada Sentencia. En todo lo demás, incluidos los gastos extraordinarios, se mantendrán las medidas establecidas en la Sentencia de Divorcio. No procede condena en costas".
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- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. Para modificar la medida en su día señalada, es necesario un cambio involuntario de circunstancias, de suficiente entidad, no coyuntural o episódica, imprevisto o imprevisible; 2. los elementos comparativos son los ingresos de 2006, de 43.743 €, y en 2012 constan ingresos de 42.449,27 €; 3. No obstante, conforme al art. 752.1 LEC, pueden enjuiciarse los hechos de conformidad con alegaciones y pruebas realizados a lo largo del procedimiento; 4. conforme al documento 1 aportado en la vista, en la actualidad los ingresos se reducen a 20.072,92 €, documento ratificado por D. Florian, Director de Recursos Humanos de Tinsa; 5. Por tanto, procede una rebaja, pero no al punto solicitado, sino a la cuantía de 500 € mensuales.
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- Con traslado a la actora, mediante escrito de 31 de julio de 2015 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. Infracción del artículo 218.2 de la LEC . Falta de congruencia y motivación. infracción de las reglas de la lógica y de la razón; 2. error en la valoración de la prueba. infracción del artículo 348 de la LEC . error de hecho.
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- Con traslado a las demandadas, que presentaron escrito de alegaciones a 5 de octubre de 2015, y 28 de octubre de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día cinco, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
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- El primer motivo...
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