SAP Almería 487/2016, 23 de Diciembre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2016:1100 |
| Número de Recurso | 491/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 487/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 487/16
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
En la Ciudad de Almería a veintitres de diciembre de 2.016.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 491/15
, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº 1.254/11, entre partes, de una, como parte apelante D. Luis, representado por la Procuradora Dª Mª del Pilar Reina Castilla y dirigido por el Letrado D. Bartolomé Reina Castilla, y de otra, como parte apelada MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA representada por la Procuradora Dª Belén Sánchez Maldonado y dirigida por el Letrado D. Jorge Perals Guirado y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por la Procuradora Dª Alicia Reyes de Tapia y dirigida por la Letrada Dª Marina de Burgos Jiménez.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería], en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 14 de Julio de 2.014, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" Que DESESTIMO la demanda formulada por Don Luis frente a: MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y debo:
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- ABSOLVER a los demandados.
-
- Las costas procesales se imponen a la parte actora ".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo. SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.
La representación procesal de Luis interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E ., y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, con transgresión de los arts. 193.3 y 435 de la LEC, al no haberse valorado las pruebas documentales que se aportaron con la demanda. Estimaba que la acción no estaba prescrita pues los daños afectaban a la cimentación y soporte de la zona ajardinada.
Interesaba finalmente la nulidad de actuaciones, al no haberse practicado la prueba testifical debidamente propuesta. Subsidiariamente solicitaba la práctica de la prueba omitida, y en última instancia que se revocase la sentencia conforme a sus pretensiones.
Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
El procedimiento que nos ocupa lo inició el recurrente, formulando demanda de Juicio Ordinario contra Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija y contra Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, ejercitando la acción decenal y de resarcimiento y abono de daños y perjuicios.
Se fundamentaba la petición en la construcción de la vivienda unifamiliar con piscina en la CALLE000
, parcela nº NUM000 (hoy nº NUM001 ) de Almerimar, El Ejido, propiedad del actor. Carlos Antonio y Teodoro y Julieta, estos últimos habían constituido la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. y fueron el arquitecto técnico y director de la obra el primero, y los arquitectos y dirección facultativa, los segundos. La zona trasera de la vivienda, ajardinada con piscina, se encuentra elevada un metro por encima del nivel de la parcela, y para poder alcanzar esa cota hubo que hacer un relleno en el que descansaba una solera de unos diez centímetros de espesor sin mallazo de reparto, así como la solera cerámica final, habiéndose construido en la misma piscina. A consecuencia de estos asientos del terreno en esta zona trasera habían aparecido asientos diferenciales y roturas en el sistema de tuberías de agua enterradas de la piscina, siendo la causa de los daños el uso de material de mala calidad y el mal compactado en la ejecución del terreno, pues se usó una mezcla de grava ciclópea y arena de tamaño medio, donde la proporción de grava respecto al material de grano fino es enorme, provocando que el material no compacte bien y aparezcan asientos diferenciales. Para la reparación de estos daños, según el informe pericial que adjuntaba se precisaba la ejecución de trabajos que ya habían sido realizados por importe de 31.003,04 €, que era lo reclamado más los intereses legales y costas.
La demanda se admitió a trámite y los demandados se opusieron a la misma. La entidad Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija alegó la extinción del plazo de garantía legal, conforme al art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en particular el apartado b) que prescribe que el plazo para la reclamación de los daños materiales causados por el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra
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del art. 3 es de tres años. Además el constructor responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. Para reclamar es preciso que los daños se hubieren manifestado en el plazo de garantía. Las deficiencias por las que se reclama afectan a elementos constructivos que no afectan a la cimentación y a la estructura de la edificación, sino a las zonas ajardinadas de piscina. La entrega de la construcción fue el 17 de Octubre de
2.003, y los daños aparecieron por vez primera en mayo de 2.010, extinguido por tanto el plazo de garantía legal de tres años, pues se computa desde la fecha de recepción de las obras. En cuanto al fondo alegaba que el actor era autopromotor de la vivienda, siendo un agente del proceso constructivo que intervino activamente en el mismo junto a la dirección facultativa en el diseño concreto. Además alegaba el desconocimiento de la realidad de las deficiencias, e impugnaba el informe pericial que se aportó con la demanda. Tampoco existía en el proyecto de la vivienda, ni en la Memoria, referencia a la compactación del espacio lúdico de la parcela, y durante la ejecución de la obra el director de la misma y el promotor decidieron rellenar la parte trasera con 2,5 metros de relleno con zahorra clasificada. Sobre ese terreno se realizó tanto la ejecución de la piscina como de la zona destinada a espacios lúdicos. Además el resto de la edificación no presentaba deficiencias y además se repararon, impidiendo que pudieran realizarse de forma amistosa o incluso la defensa de sus intereses. Alegaba que los daños aparecidos eran debidos al inadecuado mantenimiento de las tuberías de la piscina, con la producción de alguna avería que había ocasionado el lavado superficial de la compactación del terreno, en cuyo caso respondería el propio perjudicado por el daño, conforme al art. 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación . También se trataría de una labor comprendida dentro de las normas de la buena construcción, que correspondería a la empresa constructora no demandada. Consideraba preferente, según la jurisprudencia, la reparación "in natura", sin que el actor hubiera requerido a los demandados con carácter previo, y se habrían reparado los daños, pese a no ser de urgente necesidad. Debía repararse conforme a lo que se determinase pericialmente y no con carácter solidario. Asimismo los intereses legales que se reclamaban no se devengarían desde la interpelación judicial, sino desde la fecha de la resolución judicial, según la doctrina jurisprudencial. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.
La entidad Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija también se opuso a la demanda, alegando en primer término la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, en cuanto que el proyecto de la vivienda era posterior a la vigencia de aquella el día 6 de Mayo de 2.000. Operaría asimismo la prescripción por falta de acción, pues cuando aparecieron los daños estaban fuera del periodo de garantía. Los defectos que se reclamaban en su mayoría eran de ejecución material y estaban sometidos al plazo de garantía de un año, y la conclusión de la vivienda tuvo lugar el 17 de Octubre de 2.003. Si se entendiera que los daños afectaban a la habitabilidad también había operado el plazo de garantía de 3 años, y el acta notarial para acreditar los daños era de 26 de Mayo de 2.010. Impugnó el informe pericial de Manuel Bautista Arquitectos, entendiendo que el sistema de compactación proyectado era el mismo de su informe, y la explanada de la piscina no se hizo así, sino que se adoptó un cambio aceptado por la dirección facultativa. Además el perito desconocía las características del terreno, siendo el IVA aplicable el 8%, y no el 16%. Adjuntaba el informe pericial emitido por la arquitecta, Aurelia quien observó que las deficiencias estaban reparadas y comprobó a través de las fotografías que se le mostraron que la única reparación era la de las tuberías de la piscina y el tapado de las catas. Y la rotura de aquellas era debida a la falta de mantenimiento imputable a la propiedad. En cualquier caso, el responsable de la ejecución material era el constructor que no había sido demandado, o en su caso el aparejador o arquitecto técnico. Las responsabilidades de los agentes de la...
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