SAN 171/2017, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | ALICIA SANCHEZ CORDERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2017:697 |
| Número de Recurso | 1017/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0001017 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06618/2015
Demandante: D. Jorge
Procurador: SR. RODRÍGUEZ DÍEZ, IGNACIO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a quince de febrero de dos mil diecisiete.
Esta Sección ha visto el recurso contencioso-administrativo número 1017/2015 promovido por DON Jorge, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Rodríguez Díez, contra la Resolución de 9 de noviembre de 2015 de la Subsecretaria de Defensa, por delegación del Ministro de Defensa, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 564/04987/15, de 15 de abril, del General de Ejército JEME, por la que se publican las zonas de escalafón para las evaluaciones para el ascenso, por empleo y escala, durante el ciclo 2015/2016.
Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por la Abogada del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA SANCHEZ CORDERO.
Por Resolución 564/04987/15, del General del Ejército JEME (BOD n°76, de 21 de abril de 2015) se aprueban las Zonas de Escalafón para las Evaluaciones para el Ascenso, por empleo y escala, para el ciclo 2015/2016.
En concreto, para el Cuerpo de Intendencia del Ejército de Tierra se establece la zona de escalafón para el empleo de Teniente Coronel, 54 evaluados para 6 vacantes previstas, Relación de evaluados-vacantes 9. El Teniente Coronel D. Jorge aparece con el número de orden 40, de los 54 a evaluar.
Por escrito de 8 de mayo de 2015 interpone recurso de alzada solicitando «la modificación parcial de la mencionada resolución en lo referente a los Teniente Coroneles de Intendencia del ANEXO I para que, como vacantes previstas para el ascenso, figuren tres (3) y en consecuencia el número de evaluados no pueden exceder de veintisiete (27).»
Por Resolución 564/11884/15 (BOD nº 174, de 7 de septiembre de 201), se modificaron los Anexos I y III de la Resolución 564/04987/15 recurrida, invocando «causas sobrevenidas». El interesado recurrió en alzada dicha Resolución solicitando que se hicieran públicas y oficiales las causas sobrevenidas, así como se dejara en suspenso la Resolución 564/11884/15 .
Por Resolución 564/12683/15, (BOD número 187, de 24 de septiembre de 2015), se publica la ordenación definitiva para el ascenso a Coronel del Cuerpo de Intendencia del Ejército de Tierra. Igualmente es recurrida en alzada.
Por resoluciones posteriores se ha ido publicando el ascenso a Coronel de los Tenientes Coroneles evaluados en el ciclo del ahora demandante. Ha recurrido en alzada todas ellas.
La Subsecretaria de Defensa, por resolución de 9 de noviembre de 2015, en virtud de las atribuciones que tiene delegadas del Ministro de Defensa, acuerda desestimar el primer recurso de alzada.
Disconforme con esta Resolución el Sr. Jorge acude a la vía jurisdiccional.
El recurso contencioso-administrativo fue turnado a esta Sección, admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Una vez recibido, tras requerir al Ministerio de Defensa para que lo completara, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda. Por escrito presentado el 7 de junio de 2016, se tuvo por realizado el trámite. Tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando: «se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, declare contraria a Derecho y, en consecuencia, declare no ajustada a Derecho la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 9 de Septiembre de 2015, y, en consecuencia, de declare la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de la por Resolución 564/04987/15, BOD 13 nº 76, de 21 de Abril de 2015, y de todas aquellas que fueron consecuencia directa o indirecta de la misma, de forma que se restablezca la situación jurídica lesionada por la Administración y se reconozca que el número de vacantes para el ascenso al empleo de Coronel de Intendencia del Ejército de Tierra para el ciclo 2015/2016, era de 3 vacantes y, en consecuencia, la zona de evaluación debió estar integrada por 27 Tenientes Coroneles, a fecha de la Resolución, en su consiguiente orden de escalafón, debiendo, por tanto, no haber sido evaluado el recurrente al ocupar éste el nº 40 en la zona de ascenso.
Subsidiariamente, y en el supuesto caso de que lo solicitado por el demandante fuese de imposible ejecución, al no poder retrotraerse las actuaciones a su estado inicial por ser hechos consumados, ya que podría lesionar derechos de los siete Tenientes Coroneles ascendidos, es de justicia que la Administración restablezca los derechos del demandante, que en su estado primitivo lo situaba en el escalafón por delante de todos los oficiales ascendidos debiendo quedar así en el futuro, ascendiéndole al empleo de coronel con antigüedad anterior a la del primer ascendido en el ciclo 2015-2016, ya que cumple todos los requisitos para el ascenso ».
Dado traslado a la Abogada del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando « dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».
No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, se concedió a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.
Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2017, en que así tuvo lugar.
El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de 9 de noviembre de 2015 de la Subsecretaria de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor. Su pretensión era que se modifique la Resolución 564104987115, de 15 de abril, del General de Ejército JEME, por la que se publican las zonas de escalafón para las evaluaciones para el ascenso, por empleo y escala, durante el ciclo 2015/2016, en lo referente a los Teniente Coroneles de Intendencia del ANEXO I para que, como vacantes previstas para el ascenso, figuren tres y en consecuencia el número de evaluados no pueden exceder de veintisiete. De ese modo, puesto que aparece con el número 40 de orden para la evaluación, no sería evaluado en ese ciclo.
La parte demandante articula su pretensión, en síntesis, en que la Resolución del JEME, por la que se determinan las zonas de los escalafones para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2015/2016, en concreto a Coronel del Cuerpo de Intendencia, debió contemplar un total de 27 evaluados para 3 vacantes, y no 54 evaluados para 6 vacantes. El demandante invoca la nulidad de pleno derecho porque, al amparo de los artículos 14, 23.2 y 35.1 de la Constitución, en concomitancia con la Ley de Carrera Militar y Estatuto Básico del Empleado Público, la igualdad y la no discriminación, así como la promoción en el empleo, son derechos que, al concurrir con una pluralidad de titulares de los mismos, deben regirse, necesariamente, bajo los principios de legalidad, transparencia, igualdad, mérito y capacidad. Considera que al incluir el doble de oficiales a evaluar (54 en vez de 27) la probabilidad de ascender disminuye un 50 %, con un perjuicio añadido, ya que al estar limitado a 4 el número máximo de evaluaciones, al incluir al ahora recurrente, se le está computando y agotando, indebidamente, una evaluación de las cuatro, perdiendo, en consecuencia, opciones de futuro. Subsidiariamente, entiende que sería anulable, por haber incurrido en infracción del ordenamiento jurídico, entre otros, el artículo 17 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero ; el artículo 54 de la Ley 30/92, e incluso, en desviación de poder, de conformidad con el artículo 63, Ley 30/1992 . Para el ciclo en cuestión, la autorización para los cupos para el pase a la situación de reserva con carácter voluntario se materializó mediante la Orden Ministerial 43/2015, de 22 de julio, posterior a la Resolución del JEME recurrida, lo que supone una justificación a posteriori de los criterios para determinar el número de vacantes para ascenso al empleo de Coronel en el ciclo 2015/2016.
La Abogada del Estado se opone a la pretensión procesal y alega en primer lugar, que el demandante no ha recurrido en vía contenciosa ninguna de las resoluciones que han resuelto los recursos de alzada por él interpuestos contra las diferentes resoluciones de ascenso de Teniente Coronel a Coronel, que han quedado firmes, no siendo, objeto del presente procedimiento sin que quepa atender al suplico planteado en cuento a ellas al encontrarnos ante un supuesto de desviación procesal. En cuanto al fondo razona que el cálculo del número de vacantes a ofertar resulta ajustado a derecho ya que comprende, en relación con el pase a la situación de reserva de Coronel, tanto las previstas con carácter obligatorio como las estimadas con carácter voluntario, sin que en ningún caso haya que estarse a la Orden Ministerial que fija finalmente el cupo ya que, esta Orden supone igualmente una estimación. Se argumenta que no se entiende la discriminación invocada por el recurrente porque la ratio de 9 se respeta...
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