AAP Almería 41/2017, 2 de Febrero de 2017
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2017:52A |
| Número de Recurso | 978/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 41/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160004855
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 978/2016
Asunto: 101089/2016
Autos de: Jurisdicción Voluntaria (Genérico) 576/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Negociado: C8
Apelante: Azucena
Procurador: MARIA LUISA ALARCON MENA
Abogado: BALDOMERO FERNANDEZ DEL AGUILA
Apelado: Constantino
Procurador: IGATZ GARAY SAN JORGE
Abogado: BONILLA MORENO, ISABEL
A U T O nº 41/2017
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MATISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En Almería, a dos de febrero de dos mil diecisiete.
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- A 7 de abril de 2016, la representación procesal de Dª Azucena presentó expediente de jurisdicción voluntaria para que se le atribuya la facultad de decidir frente a D. Constantino . 2.- Hacía constar que ambas partes son padres de la menor Rafaela, nacida el día NUM000 de 2014. Se encuentran separados, inicialmente con custodia compartida pero a día de la presentación de la demanda con custodia exclusiva de la madre. Por cuestiones laborales, se ha trasladado a Almería desde DIRECCION000, siendo así que quiere matricular a su hija en el Instituto ESO DIRECCION001, mientras que el padre ha cursado la matrícula en un instituto de DIRECCION000, al que la hija no quiere ir. Por tal razón la Comisión de escolarización de la Junta de Andalucía había desestimado ambas peticiones.
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- Citadas las partes a comparecencia, la demandada se opuso a la petición, dado que lo que pretende la actora es su propia comodidad. Caso de venir a Almería, la demandada no tiene infraestructura para recoger a la menor, debiendo estar en un parque mientras la madre trabaja, y tiene riesgo de ligarse con tribus urbanas. Caso de ser matriculada en Almería, el padre no podría controlar a su hija.
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- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería dictó Auto 368/2016, de 1 de junio, con la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la solicitud efectuada por la Procuradora Sra. ALARCON MENA, en nombre y representación de DÑA. Azucena, frente a D. Constantino, ante la discrepancia surgida entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, se acuerda atribuir al progenitor paterno D. Constantino, la decisión respecto al centro educativo al que deberá acudir su hija para cursar los estudios de Educación Secundaria Obligatoria el próximo año (2016/17)".
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- El Auto se fundaba en los siguiente motivos. 1. "De las declaraciones de ambos se ha podido apreciar, que el principal conflicto que subyace entre los progenitores es el relativo al régimen de custodia de su hija, hasta ahora ejercida de forma compartida por ambos, al seguirse un procedimiento de modificación de medidas donde se pretende por la progenitora su atribución en exclusiva de la custodia de su hija"; 2. "La menor reside en DIRECCION002 ( DIRECCION000 ), y a raíz de acordarse la extinción del derecho de uso por parte de la Sra. Azucena del domicilio que había sido familiar, en el procedimiento que fue seguido en este Juzgado, ello ha desencadenado que las relaciones entre ambos e incluso de la propia hija con el padre se hayan enturbiado"; 3. "La intención de la Sra. Azucena es trasladarse a residir a Almería, como así manifestó, donde realiza su actividad laboral, y que su hija conviva con ella en esta Ciudad; la menor, posiblemente por influencia de la madre, ha mostrado su deseo de acudir al centro decidido por la progenitora"; 4. Aunque la menor ha manifestado que desea trasladarse a Almería, la decisión de la madre sólo viene motivada por su propio deseo de trasladarse a esta Ciudad, cuando no debe olvidar, que el régimen de custodia hasta el momento es compartido; 5. La menor se encuentra inclinada por la subcultura "erno", y necesita mayor vigilancia y control de la menor, siendo así que el círculo de amistades y compañeros de la menor se encuentran en DIRECCION002 .
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- Con traslado a la actora, mediante escrito de 7 de julio de 2016 presentó recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba.
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- Con traslado a la contraparte, que presentó escrito de alegaciones a 1 de septiembre de 2016, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el pasado día 31 para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- Establece el art. 156 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro....
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