AAP Almería 232/2016, 24 de Mayo de 2016
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 24 Mayo 2016 |
| Número de resolución | 232/2016 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O Nº232/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 24 de mayo de 2016
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número 515/15, dimanante del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia 1 de Almería, Juicio ordinario 371/13, en el que ha intervenido como apelante DOÑA Miriam, DON Leonardo Y Simón Y CÍA SC, representadas por el procurador Sr. Molina y defendido por el letrado Sr. Lozano; y de otra, como apelada, PROMOCIONES GUADALOBÓN S.A., D. Amador Y D. Florian, representados por la procurador Sra Tapia y defendidos por el letrado Sr. Montoya, venimos a resolver conforme a los siguientes.
Por auto de fecha 25 de febrero de 2015, dictado en el procedimiento 371.01/13 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Almería, se estimó la solicitud de medidas cautelares consistente en suspensión de efectividad de las medidas ejecutivas adoptadas en el procedimiento de ejecución del auto de 13 de abril de 2010 que puso fin al procedimiento de jura de cuenta del abogado 5/2007 del Juzgado de Instrucción 3 de Almería cuya nulidad se solicita en el escrito de demanda y cuya ejecución se sigue en el procedimiento de ejecución de título judicial 1.683/2010 del Juzgado de Primera Instancia 8 de Almería. Dicha medida exigía una caución de quince mil euros.
Por escrito de fecha 24 de marzo de 2015 se presentó recurso de apelación alegando, sintéticamente, incongruencia por omisión y falta de motivación, incongruencia por exceso, indefensión por admisión de testifical tachada, acumulación indebida en el proceso principal, inadecuación del procedimiento principal, inexistencia legal de acción de nulidad, prescripción de la acción principal, excepción de incumplimiento contractual, falta de legitimación de los deudores, improcedencia general de suspender la ejecución dictada en otro juzgado e inexistencia de los elementos necesarios para adoptar la medida cautelar.
Por escrito de fecha 28 de abril de 2015 se presentó oposición al citado recurso.
Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 24 de mayo de 2016.
Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.
Análisis general del objeto del presente recurso.
Dado lo prolijo de los diferentes escritos de apelación y oposición, debemos partir esencialmente de la naturaleza del objeto del recurso que se limita al ámbito de las medidas cautelares adoptadas en un proceso ordinario del que parten como proceso principal.
El artículo 721 de la LEc recoge que " [b]ajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare." Y en conexión con ello también partimos de la razón de ser del procedimiento ordinario que parte de una jura de cuentas inicial en donde se está ejecutando la misma (Cuestión resuelta en su ámbito prejudicial por el Auto de fecha 17 de febrero de 2015- Rollo 63/15- ) por ante el Juzgado de Primera Instancia 8 de Almería (Autos 1683/10- títulos judiciales). De conformidad a ello entonces partimos de una demanda que se fundamenta en el artículo 35.2 de la LEC . Este precepto remite a la posibilidad de un proceso declarativo posterior (sic: juicio ordinario posterior) partiendo de la base de una ejecución que no prejuzga el mismo y que, conforme al citado Auto de la AP de Almería no debe pararse por una cuestión prejudicial planteada precisamente por la existencia de este otro procedimiento. De conformidad a ello tendríamos:
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Que nos encontramos en el ámbito de medidas cautelares y que por tanto la legitimación, competencia y reglas procesales se rigen por sus propias normas (721 y ss LEC) de tal forma que las alegaciones realizadas en el marco de su relación con el proceso principal obedecen a estas últimas y no a otras. Desde ahí es evidente que el análisis que realiza la juzgadora debe centrarse en eso; y si bien debe considerar el "fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho conforme a todo lo que pudiera ser alegado por las partes dicho análisis no tiene porqué considerar todos y cada uno de los apartados- como pretende el apelante- si esa apariencia parte esencialmente de instrumentos que se consideren importantes para la decisión adoptada. Es por ello que las alegaciones de falta de motivación, incongruencia por exceso, análisis de la testifical en donde erróneamente se considera que fue admitida y realizada ( como debe realmente ser sin perjuicio de la tacha y de su valoración), la acumulación derivada del proceso principal o la adecuación o no del mismo ( alegables en vía de contestación a la demanda y en Audiencia Previa), la existencia o no de acción y de prescripción, la excepción de incumplimiento de contrato ( como cuestión de fondo) y legitimación son elementos a considerar dentro de los requisitos considerados en el artículo 728 LEC pero no más que eso.
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Por otro lado que este procedimiento cautelar parte, como se ha dicho, de la necesaria complementariedad que se produce en la vía ejecutiva de la que también trae causa y por la que se discute finalmente ( art. 35.2 LEC ). De esta forma es evidente que si, como se ha dicho, no es posible la suspensión de la ejecución ( por prejudicialidad civil) porque así lo ha querido el legislador, difícilmente tendrá cabida cualquier medida cautelar ( no otras que sí serán posibles para asegurar el objeto del proceso principal) que produzca dicho efecto pero en otro procedimiento diferente. Es decir que la no consecución de la suspensión por la citada prejudicialidad no podrá conseguirse ni en su vía activa ni en su vía pasiva, ni desde el proceso de ejecución ni desde el proceso ordinario cuando el planteamiento sea precisamente algo que judicialmente ya ha sido resuelto por esta Audiencia Provincial en aquella vía. A tales efectos debemos considerar el exhaustivo análisis que realiza La Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de 1 de febrero de 2013, Sección 25ª, nº10/2013, Rollo 330/2012, de la que partimos. Señalaba dicha Audiencia en relación a la prejudicialidad civil planteada en un supuesto de ejecución que "[d]ebemos analizar en primer lugar si efectivamente cabe acceder a la suspensión de la ejecución por existencia de cuestión prejudicial civil. ... Las Audiencias Provinciales han mantenido la tesis contraria a la admisibilidad de la suspensión en el proceso de ejecución basada en la prejudicialidad civil, doctrina basada fundamentalmente en dos razones; la primera, el carácter tasado de las causas legales de suspensión del proceso de ejecución, y en segundo lugar, la consideración de que el art. 43 de la LEC EDL 2000/77463 se refiere al supuesto en que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, lo que no concurre en un procedimiento de ejecución, al tratarse de una previsión establecida para los juicios declarativos: Autos de Castellón, Sección 3ª, de 15 diciembre 2008; de Zaragoza de 23 de enero de 2002 y las SSAP de Burgos (Sec.2ª) de 18 de abril de 2002, de Barcelona -Sec 12-, de 25 de junio de 2004, y la resolución de 15 de febrero de 2005 de la AP de Almería; "no puede estimarse la cuestión propuesta por la parte demandada. En primer lugar, la prejudicialidad civil regulada en el art. 43 de la Ley viene proyectada de un modo especial para los juicios declarativos, no para los procedimientos de ejecución, y por ello se prevé su aplicación cuando sea necesaria "para resolver sobre el objeto del litigio", expresión ésta que no casa con los procesos ejecutivos donde no existe un objeto en debate sobre el que resolver, sino que se trata...
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