SAP Las Palmas 98/2017, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | JUAN JOSE COBO PLANA |
| ECLI | ES:APGC:2017:127 |
| Número de Recurso | 271/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 98/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000271/2016
NIG: 3501931120090009294
Resolución:Sentencia 000098/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001341/2009-00
Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 7) de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado EDIFICIO000 CDAD Maria Nieves Lopez Neira De La Torre Isabel Eugenia Vegas Navas
Apelante COMSA S.A. Cesar Calleja Sanchez-Taiz Maria Luisa Guerra Navarro
SENTENCIA
SALA
Iltmos. /as Sres. /as
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de febrero de 2017.
VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 271/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Juicio Ordinario nº 1341/2009 seguidos a instancia de COMSA, S.L., representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Luisa Guerra Navarro y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. César Calleja Sánchez, actuando como parte apelante y apelada, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, representado/ a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Isabel Vegas Navas y asistido/a por el Letrado/a
D./Dña. Gabriel Arauz Robles, actuando como parte apelante y apelada, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Guerra, en nombre y representación de la entidad COMSA, S. A. contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 :
1.- Declaro improcedente la aplicación por parte de EDIFICIO000 de las penalizaciones previstas en las cláusulas 3 y 6 del contrato de obra
2.- Condeno a EDIFICIO000 a pagar a COMSA la cantidad de 3.067.248,05 euros, más los intereses devengados conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Decimotercero.
3.- Sin expresa condena en costas.
Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, contra la entidad COMSA, S. A., debo condenar y condeno a ésta al pago de 338.501,03 euros, más los intereses devengados conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Decimotercero. Sin expresa condena en costas.
La referida sentencia se recurrió en apelación por las representaciones procesales de COMSA, S.L. y la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, quienes, a su vez, se opusieron a los recursos interpuestos por las partes contrarias.
Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 10 de febrero de 2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Comienza la sentencia explicando (en su fundamento jurídico primero) que el objeto del proceso versa sobre un contrato de obra celebrado el 28 de enero de 2008 entre la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y COMSA por un precio total de 7.089.193,06 € y un plazo de cinco meses y medio.
La juez en el fundamento jurídico siguiente señala, "de la simple lectura del contrato se infiere que las partes suscribieron un contrato cerrado en cuanto al plazo y al precio, en el que la contrata, COMSA, se obligaba a asumir todas las variaciones que pudieran sobrevenir durante la ejecución de la obra, incluidas las variaciones del proyecto, asumiendo su coste y sin posibilidad de ampliación del plazo pactado. Con excepción de que ello fuera aceptado por la propiedad, EDIFICIO000
Señala la sentencia apelada, en este mismo fundamento de derecho 2º, que "En el caso que nos ocupa, la comunidad de propietarios EDIFICIO000 inició un proceso de licitación para la realización de las obras de reforma. Ambas partes reconocen que desde el principio el plazo era un punto importante en las negociaciones, pues el complejo tenía que abrirse en octubre de 2008. Tras estudiar varias ofertas, finalmente se optó por aceptar la presentada por COMSA, en la que se comprometía a realizar la obra en el plazo de 5 meses y medio y por 7.089.193,06 euros. Estas circunstancias se plasmaron en el contrato de 28 de enero de 2008, dando lugar a un contrato cerrado en el que el contratista se obligó a entregar la obra totalmente terminada y en estado de funcionamiento de acuerdo con el precio y el plazo pactado. Dichas circunstancias se consideraban invariables, y se pactaron fuertes penalizaciones en caso de incumplimiento, a saber: 300.000 euros si un mes antes del plazo no se dispone para su explotación del 75% de los apartamentos, más el 0,15% del valor del contrato por cada día natural de retraso desde el inicio de las obras hasta la finalización definitiva de estas. Y por último, en cuanto a las variaciones que pudieran surgir, y que se decidan por la dirección facultativa, se acuerda que no darán lugar a la revisión del plazo y del precio, salvo el derivado de la valoración económica de las nuevas unidades a ejecutar y su plazo previamente aprobadas por la propiedad (cláusulas 3ª y 4ª del contrato; doc. 2 contestación de la demanda)".
Y también reconoce expresamente la sentencia (en su fundamento jurídico 3º) que "COMSA había participado en un proceso de licitación, había tenido acceso al recinto y había presentado su oferta en base al proyecto de 2008, sin que se hubiera hecho referencia en ella a la necesidad de un proyecto de instalaciones".
A la vista de las circunstancias expuestas, esta Sala entiende que al contrato de obra objeto del presente procedimiento, que se rige por el artículo 1593 CC, debe serle de aplicación uno de los principios esenciales de la contratación administrativa, como es el de riesgo y ventura del contratista.
Efectivamente, el riesgo y ventura del contratista ofrece, en el lenguaje jurídico y gramatical, la configuración de la expresión "riesgo" como contingencia o proximidad de un daño, y "ventura" como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial.
Es cierto que tanto la doctrina del "factum principis", como la de la "alteración de las circunstancias" - el tradicional "rebus sic stantibus"-, y la de "riesgo imprevisible" pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato, en función de "circunstancias sobrevenidas", como excepción admitida al principio fundamental "contractus lex".
Efectivamente, la revisión de precios puede estar justificada por concurrir hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ellos sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones.
En estos supuestos supuestos ha de acudirse a la aplicación de la doctrina del "riesgo razonable imprevisible", como medio extraordinario para restablecer el equilibrio económico del contrato.
La doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse.
Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario y que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación; implica, por tanto, aplicar los principios de equidad ( art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe ( art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en este tipo de contratación.
Es claro que, una vez consentido y firmado por los contratistas el contrato de adjudicación con un precio determinado, ese precio, y no otro, es el que debe regir las relaciones del contratista con el dueño de la obra que ha sometido su ejecución a licitación.
Si los términos de...
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