AAP La Rioja 147/2016, 2 de Diciembre de 2016
| Ponente | RICARDO MORENO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2016:3A |
| Número de Recurso | 830/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 147/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00147/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
N10300
VICTOR PRADERA 2
Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488
JGM
N.I.G. 26089 42 1 2016 0001044
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000830 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO Procedimiento de origen: JURISDICCION VOLUNTARIA. GENERAL 0000253 /2016 Recurrente: MINISTERIO FISCAL, FUNDACION TUTELAR DE LA RIOJA Procurador:,
Abogado:, AFRICA MARIA ELORZA DEL RIO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
A U T O Nº 147 DE 2016
ILMOS/AS SRES/AS
DON RICARDO MORENO GARCÍA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En la ciudad de Logroño a dos de diciembre de dos mil dieciséis.
Con fecha 11-4-2016 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en cuyo fallo se recogía lo siguiente:
" Acuerdo: 1.- Inadmitir la solicitud presentada por al Fundación Tutelar de La Rioja como tutora de la incapaz Doña María Rosa, conforme a lo recogido en el cuerpo de la presente resolución ...".
Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Fundación Tutelar de La Rioja, se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación.
Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.
En el escrito de interposición del recurso de Fundación Tutelar de La Rioja se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a la ausencia de pronunciamiento expreso sobre la capacidad para testar de Doña María Rosa, y la previsión del art. 665 del Código Civil, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte resolución en la que:
"... declare la admisión a trámite de la solicitud de Autorización Judicial para que Doña María Rosa pueda otorgar testamento ...".
Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que se adhería a lo interesado por la Fundación Tutelar de La Rioja concluyendo solicitando que:
"... se deje sin efecto el Auto, se tramite la solicitud conforme a los artículos 61 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, acordando el examen de la incapaz por el Médico Forense para que informe sobre su capacidad para otorgar testamento, y se resuelva la petición realizada por la Fundación Tutelar de La Rioja ...".
Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCÍA, fijándose para exploración de menores, vista, deliberación, votación y fallo el día -2016.
En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.
Sobre la alegación de aplicación del art. 665 Código Civil .
Interesa reseñar en primer lugar que en el expediente consta la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia el 27-5-2004 (f.-11-13) en al que se declaraba a Doña María Rosa :
".... absolutamente incapaz para gobernar por sí misma su persona y bienes ...".
En el fallo de la misma no se contempla de manea expresa la facultad de testar.
Con carácter general se hace necesario partir de la previsión legal de los arts 663 y 665 CC, en los que el legislador contempla normas explícitas sobre la capacidad para testar.
De manera que en el art. 663 CC la niega " habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio ", mientras que en el art. 665 CC impone preceptivamente que, en los casos de un incapacitado " por virtud de sentencia, que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar ", y que pretendiera otorgar testamento, el Notario al autorizarlo " designe dos facultativos que previamente le reconozcan ", y sin poderlo autorizar hasta que " éstos respondan de su capacidad ".
En atención a lo anterior cabe señalar, respecto de la interpretación del art. 665 del Código Civil la abundante jurisprudencia que viene a señalar la posibilidad de testar de incapaz declarado judicialmente, sin pronunciamiento sobre tal posibilidad en la sentencia de incapacitación, cumpliendo con los requisitos del indicado art 665 CC .
En tal sentido cabe citar la STS de 27-1-1998 en la que se indica:
>
En igual sentido la STS de 12-5-1998, o la STS de 27-6-2005, con referencia en ambas a la posibilidad de aplicabilidad del art. 665 CC a quien otorga testamento estando judicialmente incapacitado. En igual sentido al STS de 7-10-1982 indica, en relación al art. 665 CC (anterior a la reforma de la Ley 30/1991 de 20 de diciembre) que:
Dicho prospecto se refiere al supuesto de que el testador no este habitualmente en su cabal juicio, como sucede en el caso de autos. No se trata solamente de imponer una forma especial, que sólo será posible si el testador esta declarando incapaz por su enfermedad mental y el Notario conoce esta circunstancias o la de habitualidad de enfermedad mental del testador. Este precepto contiene una verdadera y útil matización respecto al precepto anterior. En virtud del artículo 64 y de la fe pública, cuando el Notario autoriza un testamento abierto, que presume que el testador estaba en su cabal juicio y al que afirme lo contrario corresponde la carga de la prueba. Pues bien el artículo 665 limita dicha presunción de forma tal que si el testador esta habitualmente sin cabal juicio, sólo se presumirá un intervalo lúcido cuando el testamento se otorgue con los requisitos establecidos en este precepto ...>>
En tal sentido cabe citar, entre otras, la SAP Ciudad eral de 25-9-2014 (Secc. 2ª, Rec. 203/14) en la que se indica:
hemos de iniciar su análisis teniendo en cuenta que el artículo 663.2 del Código Civil únicamente considera incapacitados para testar al que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio y que el artículo 665 del Código Civil textualmente indica "Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le...
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