ATS, 5 de Abril de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:2838A |
| Número de Recurso | 2494/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Edemiro interpuso el día 24 de junio de 2016 recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Primera) en el rollo de apelación n.º 508/2015, de fecha 12 de mayo de 2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 10/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valverde.
Por diligencia de ordenación se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma a los litigantes personados en el rollo de apelación.
Recibidos los autos en este tribunal y formado el presente rollo, el procurador D. Jorge Lecuona Torres, en nombre y representación de D.ª Bernarda , presentó escrito de fecha 18 de julio de 2016 personándose en concepto de parte recurrida. El procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en nombre y representación de D. Edemiro , presentó escrito de fecha 8 de septiembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
El recurso se articula en dos motivos. En el motivo primero se denuncia infracción procesal al amparo del artículo 469.2 º, 3 º y 4º, en relación con los artículos 218 y 348 LEC y el artículo 24 de la Constitución . Entiende el recurrente que la sentencia vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.
El motivo incurre en causa de inadmisión al no indicarse en el encabezamiento o en su formulación la norma sustantiva que se considera infringida, ya que el recurrente alude a preceptos procesales, apoyando el motivo en el artículo 469 LEC que contempla los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes relativas al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las cuestiones procesales entendidas en sentido amplio.
El segundo motivo se divide en dos apartados. En el apartado a), al amparo del acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que en su apartado III desarrolla el concepto de interés casacional tipificado en el artículo 477.3 LEC , para justificar debidamente la necesidad de modificar la jurisprudencia en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia.
Entiende el recurrente que la sala no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el modelo de custodia compartida en cuanto al uso de la vivienda que ha constituido domicilio familiar corresponderá a los niños quienes permanecerán en él, siendo los padres a los que corresponda rotar en el uso de dicha vivienda, aludiendo en este punto al artículo 96 CC .
En el apartado b), también la amparo del acuerdo, por existir jurisprudencia contradictoria de las AAPP sobre el problema jurídico planteado, aludiendo al artículo 92 CC .
El motivo en su conjunto debe ser inadmitido por falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica había en la instancia, y alegar el recurrente cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
En primer lugar señalar que el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación al que alude el recurrente, y que en la actualidad ha sido sustituido por el de 27 de enero de 2017, no puede sustentar un motivo casacional, ya que dicho acuerdo contiene criterios interpretativos de los motivos de inadmisión que no son idóneos a estos efectos.
Tal y como menciona la sentencia recurrida, el recurrente olvida que en este caso estamos en un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en proceso de divorcio, señalando:
[...] Aquí el transcurso del tiempo entre el anterior procedimiento y la sentencia dictada por esta misma Sección y con la misma Ponente y el inicio del presente es mínimo, apenas año y medio, y además con idéntico fundamento que en el precedente, en el que se fijaba un régimen de guarda y custodia compartido de los hijos menores por períodos de seis días con cada uno de los progenitores, atribuyendo a la madre con los hijos el uso de la vivienda familiar con carácter privativo del recurrente.
No se da en este supuesto en el que la sentencia de primera instancia no es que desconozca la doctrina del Tribunal Supremo sobre guarda y custodia compartida y el interés de los menores, sino que funda su decisión en que no ha existido ninguna circunstancia, como hemos expuesto, desde el último procedimiento que justifique la modificación postulada, y siempre teniendo presente el interés de los menores; el recurso más parece dirigido a revisar una medida cuya finalidad última es hacer un uso rotativo de la vivienda familiar, cuando lo cierto es que el recurrente dispone de otras viviendas para ejecutar el sistema [...]
.
El recurrente no alude en su escrito de interposición a la existencia de circunstancias que permitan modificar las medidas adoptadas en un procedimiento anterior cercano en el tiempo, apoyando la sentencia recurrida su decisión en la ausencia de dichas circunstancias que pudieran justificar el cambio pretendido, por lo que procede la inadmisión del motivo por falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica al alegarse cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito alegatorio pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , el recurrido no presentó alegaciones, por lo que no procede la condena en costas.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 508/2015 , dimanante de la modificación de medidas n.º 10/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valverde.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
