ATS, 29 de Marzo de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:2806A |
| Número de Recurso | 844/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Verónica presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 242/2014 , dimanante de los autos de juicio verbal n.º 120/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Fuenlabrada.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
El procurador Sr. Periañez González se personó en nombre y representación de D.ª Verónica en calidad de parte recurrente, mediante escrito presentado en fecha 16 de marzo de 2015. Y la procuradora Sra. Verdasco Cediel se personó en nombre y representación de D. Gabino en calidad de parte recurrida, mediante escrito presentado en fecha 9 de abril de 2015.
Por providencia de 15 de febrero de 2017 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.
Mediante escrito presentado en fecha de marzo de 2017 la parte recurrente mostró su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida, mediante escrito presentado en fecha 15 de febrero de 2017 mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto
La parte recurrente no ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ al litigar con beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
El presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación fue interpuesto por la recurrente contra sentencia recaída en procedimiento de divorcio, en el particular el extremo relativo a la atribución temporal del uso de la vivienda ganancial. La sentencia recurrida en casación atribuye el uso de la vivienda familiar a la ex esposa, al ser su interés el más necesitado de protección, lo que no se discute, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales (frente a los once años a contar desde la sentencia que le atribuyó la sentencia dictada en primera instancia). Razona que la ex esposa viene ocupando en exclusiva la vivienda familiar desde 1997, por lo que estima que una justa ponderación de las circunstancias exige evitar una lesión injustificada en las perspectivas legítimas del ex esposo respecto de la efectiva participación del patrimonio común.
Tratándose de un procedimiento tramitado por razón de la materia, su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011), que es la vía utilizada por el recurrente.
El escrito de interposición del recurso de casación, por interés casacional, según se refleja en el recurso, se desarrolló en un único motivo, en el que tras invocar como precepto infringido el art. 96.3 del Código Civil , alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Así cita las de la Sección 12.ª de fecha 4 de julio de 2008, y la de la Sección 1.ª de 24 de abril de 2000, ambas Cantabria, que establecen que no procede la determinación de plazo expreso alguno, sin perjuicio de intentar la extinción del uso al producirse una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su asignación. Por su parte otras establecen un plazo temporal de uso, existiendo gran contrariedad en cuanta a la extensión del plazo, así es de un año en la de 19 de febrero de 2014, dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Almería, en otras es de tres años, como en la de 18 de septiembre de 2000 de la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia. Por último alega otra dirección, reflejo de la cual es la sentencia aquí recurrida y la de 14 de mayo de 2008 de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , que atribuye el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Alega que por tanto que el tiempo de uso depende del supuesto particular y concreto.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, alega dos motivos. En el primero, al amparo del art. 469.1.2º de la LEC , alega la infracción del art. 218.2 de la LEC , como norma procesal reguladora de la sentencia, alegando la falta de motivación. En el segundo, interpuesto al amparo del art. 469.1.4º LEC , alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, art. 24 de la CE .
En aplicación de la DF 16.ª. 1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que, dada la configuración legal del recurso extraordinario por infracción procesal en los asuntos que acceden al recurso de casación por la vía del interés casacional, esta Sala debe examinar la procedencia del recurso de casación sin tener en cuenta la posibilidad que tiene la parte de combatir la base fáctica de la sentencia en el recurso extraordinario por infracción procesal, cuyo análisis queda condicionado a la previa admisión del recurso de casación.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de no acreditar el interés casacional alegado de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales, al existir doctrina de la Sala, y siendo que en todo caso la resolución del problema jurídico planteado, esto es, la atribución de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad, depende de las circunstancias fácticas - art. 477.2 y art. 483. 2. 3º ambos de la LEC -. En efecto, la parte recurrente se limita a citar tres bloques de sentencias, las que resuelven que no procede fijar plazo, las que si fijan límite temporal y las que resuelven como la sentencia recurrida en casación, que el límite está en la liquidación de la sociedad gananciales. Y en cualquier caso ella misma refiere en su recurso que la solución dada en cada caso depende del "supuesto particular y concreto de que se trate".
Pues bien, es indiscutible que esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión objeto del presente recurso, razón por la que el primero de los motivos debe decaer. Y que además la solución dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso. Como se dijo, la sentencia recurrida en casación, partiendo de que el interés de la recurrente es el más digno de protección, razona que la ex esposa viene ocupando en exclusiva la vivienda familiar desde 1997, por lo que estima que una justa ponderación de las circunstancias exige evitar una lesión injustificada en las perspectivas legítimas del ex esposo respecto de la efectiva participación del patrimonio común, razón por la que concluye que dicho uso se mantenga hasta la efectiva liquidación del patrimonio común.
En consecuencia siendo que al AP resuelve atendiendo a las circunstancias concurrentes, ninguna infracción se ha producido, aplicándose la doctrina de esta Sala. Así resulta de STS de 19/01/2017 , que a su vez recoge jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 5 de septiembre de 2011 , 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 ), donde se declara que «...la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...».
De acuerdo a lo expuesto procede inadmitir el recurso de casación.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 LE y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Verónica , contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 242/2014 , dimanante de los autos de juicio verbal n.º 120/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Fuenlabrada.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 y el art. 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
