ATS, 29 de Marzo de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:2796A |
| Número de Recurso | 3530/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Felipe envió mediante LexNET el 28 de octubre de 2016 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 22 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Cuarta) en el rollo de apelación n.º 347/2016 , dimanante de los autos de guarda y custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales contencioso del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Mieres.
Mediante diligencia de ordenación de 31 de octubre de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de D.ª Ángeles , presentó escrito ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora D.ª M.ª Dolores De Haro Martínez, en nombre y representación de D. Felipe , presentó escrito personándose en concepto de parte recurrente. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 1 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito enviado el 6 de octubre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida en escrito enviado el 7 de octubre de 2016 se mostró conforme con la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 8 de marzo de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio verbal en materia de guarda y custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales, tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación es el del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC . Más en concreto, D.ª Ángeles interpuso demanda de juicio verbal contra D. Felipe en la que se solicitaba, en relación con la hija de ambos, y en lo que al recurso afecta, la guarda y custodia para ella, al igual que el demandado pedía la guarda y custodia para si, planteando de manera subsidiaria que se estableciera de forma compartida por periodos de seis meses.
El demandado apelante en la instancia, hoy recurrente, ha interpuesto el recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en la modalidad de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales sobre la interpretación del art. 92 CC . En su desarrollo alega que la sentencia recurrida ha infringido el citado artículo al rechazar el régimen de guarda y custodia compartida que él proponía, citando para acreditar el interés casacional que invocaba las SSAP de Barcelona (Sección 18.ª) de 2 de febrero de 2016 que estiman inviable una guarda y custodia en las circunstancias que se dan en los respectivos casos y las SSAP de Palma de Mallorca (Sección 4.ª) de 25 de febrero y de Vizcaya (Sección 4.ª) de 17 de febrero que si la acuerdan.
A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido por las siguientes razones:
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por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) y en cualquier caso, porque en el recurso no se justifica la concurrencia del concepto de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales, en los términos en que aparece descrito en el Acuerdo de esta Sala sobre los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de fecha 30 de diciembre de 2011, y cuyos términos han sido reiterados por numerosas resoluciones de esta Sala. En el recurso no se invocan sobre un mismo problema jurídico dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes de una misma Sección, ya que solo si bien se citan dos sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona a ellas no se contraponen otras dos de la misma Audiencia Provincial, siendo una de Palma de Mallorca y otra de Vizcaya.
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por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida que se cita en el motivo, ya que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso, pretendiendo el recurrente una nueva valoración probatoria acorde a sus intereses ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Efectivamente, la parte recurrente lo que verdaderamente plantea es una discrepancia con la valoración que de la prueba practicada ha efectuado la Audiencia Provincial, estimando que la guarda y custodia compartida es más beneficiosa para el interés de la menor, y lo hace partiendo de que se dan los requisitos exigidos para el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida sin tener en cuenta la situación de conflictividad existente entre ambos progenitores y sus respectivas familias como perjudicial para el interés de la menor. Ahora bien la sentencia recurrida, valorando convenientemente la prueba practicada y ratificando lo dispuesto por el juez de instancia, llega a la conclusión de que es más conveniente al interés de la menor que permanezca bajo la guarda y custodia materna, estimando acreditada una situación de conflictividad entre los padres y sus familias que sería perjudicial para el interés de la menor, como se refleja también en el informe psicosocial. En esta situación la Audiencia no estima que se cumplan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el establecimiento de este régimen.
Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015 declara:
« [...](i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que « el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]».
Pues bien, esta circunstancia es la que se da en el presente caso. La sentencia recurrida no es que desconozca la doctrina de la Sala sobre guarda y custodia compartida o haya aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, sino que funda su decisión en la valoración de la prueba que efectúa y de la que extrae motivadamente que la guarda y custodia materna es en este momento la más beneficiosa para el interés de la menor, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar la medida acordada amparándose en una valoración distinta del interés del menor.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, se condena en costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe contra la sentencia dictada con fecha 22 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Cuarta) en el rollo de apelación n.º 347/2016 , dimanante de los autos de guarda y custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales contencioso del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Mieres.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con expresa condena en costas a la parte recurrente que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
