ATS, 29 de Marzo de 2017

La representación procesal de D.ª Gloria presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de Ourense (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 244/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 319/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Xinzo de Limia.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de julio de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de octubre de 2016 se tuvo por personada a la procuradora D.ª Mónica Cabra Izquierdo, en representación de la recurrente D.ª Gloria , y a la procuradora D.ª Susana de la Peña Gutiérrez, en representación de D. Candido en calidad de parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 11 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal. La representación de la parte recurrente solicitó la rectificación de la citada providencia, en cuanto a error material apreciado en su encabezamiento, a lo que se accedió. Se dictó nueva providencia de fecha 22 de febrero de 2017, rectificando el error de transcripción advertido y dando nuevo traslado para alegaciones.

Mediante escrito presentado el día 3 de marzo de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2017 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 8 de marzo de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

La parte recurrente está exenta de efectuar el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al tener concedida la justicia gratuita, en virtud de lo dispuesto en el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un proceso de divorcio contencioso, tramitado en atención a la materia, promovido por la esposa, D.ª Gloria , y en el que se dictó sentencia en primera instancia declarando disuelto el matrimonio contraído entre las partes, y acordando las pertinentes medidas definitivas respecto de los hijos menores de edad, desestimando en este extremo la demanda y estimando la reconvención formulada por el demandado. En particular, se atribuyó la guarda y custodia del hijo David (actualmente mayor de edad, y residente en Venezuela) a la madre, y la de los hijos menores de edad Efrain y Mercedes (nacidos, respectivamente, en fechas NUM000 de 2002 y NUM001 de 2004) al padre, siendo la patria potestad compartida, con un régimen de visitas y comunicaciones a favor de la madre, así como una pensión de alimentos a cargo de la misma, y la distribución de los gastos extraordinarios por mitad.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D.ª Gloria , respecto del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad, solicitando que se le atribuyese a ella, y que se dejase sin efecto la pensión de alimentos, por existir sentencia (de fecha 3 de abril de 2013 ) que condenaba al padre, con su conformidad, como autor de un delito de malos tratos sobre su esposa y su hijo David , cometido en fecha 23 de diciembre de 2012, y porque los hijos preferían vivir con su madre. Recurso al que se opuso el demandado.

Se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2016 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense , la cual desestimó el recurso, confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia. La sentencia de apelación precisaba, en sus fundamentos de Derecho primero y segundo, que la sentencia de primera instancia fundamentaba suficientemente su decisión sobre la atribución de la guarda y custodia al padre, a la vista de la prueba entonces practicada, criterio que había sido después avalado por los informes recabados por la Sala en la segunda instancia, y singularmente, por el informe del equipo psicosocial de IMELGA.

En particular, y constatando que David ya era mayor de edad y residía en Venezuela, consideraba acreditada la idoneidad del padre para hacerse cargo de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, y que tal régimen era lo más adecuado a su interés superior, en atención a los hechos probados, entre los que destacaba que la madre presentaba una situación de inestabilidad emocional, consecuencia de un cuadro depresivo con ideaciones autolíticas por el que había sufrido dos ingresos hospitalarios, y seguía en tratamiento psicofarmacológico; que ella misma se había ausentado durante tres meses para acompañar a su hijo David a Venezuela, tiempo durante el que había confiado el cuidado de los hijos al padre, pese a que ya habían ocurrido los hechos por los que este fue condenado, sin que se apreciase riesgo para los menores; y mostrando además su interés como padre en su educación y cuidado, especialmente imponiéndoles las normas de conducta.

Por todas estas circunstancias, la sentencia recurrida consideraba que no debía seguirse la preferencia por convivir con la madre exteriorizada por los menores. En apoyo de este criterio citaba y transcribía la sentencia de 24 de mayo de 2016 de esta Sala , en cuanto sintetiza la doctrina jurisprudencial acerca de los criterios para decidir sobre la atribución de la guarda y custodia, atendiendo al interés superior de los menores.

El proceso fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en dos motivos, precedidos por un apartado en el que se expresa el cauce de acceso a la casación a tenor de los artículos 477.2.3 y 477.3 de la LEC , y seguidamente, se concreta el interés casacional en la aplicación de norma que lleva menos de cinco años en vigor, sin que exista doctrina jurisprudencial sobre la misma, considerando como tal norma a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y señalando como normas infringidas, en el caso del primer motivo, el que denomina erróneamente artículo 2.A y C de dicha Ley , y los arts. 1 apartado 2 , y 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , modificados por la misma LO 8/2015. Y en el caso del segundo motivo, el que denomina también erróneamente artículo 2.B de dicha Ley Orgánica 8/2015 .

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

1. respecto de ambos motivos, por inexistencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 481.3 de la LEC ). La parte recurrente invoca como norma con menos de cinco años de vigencia la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, pero lo hace erróneamente, pues los preceptos que debe considerarse que dicha parte denuncia como infringidos no son los apartados a ), b ) y c) del artículo 2 de dicha norma , sino el apartado uno del artículo 1 de la misma, que contienen la modificación del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , en el sentido de introducir unos criterios generales para la interpretación y aplicación en cada caso del concepto de interés superior del menor.

   Por lo tanto, la norma realmente invocada por la recurrente es, en primer término, el artículo 2, apartado segundo, de la citada LO 1/1996 , y más en concreto, los apartados a), b) y c) del mismo. Y en segundo lugar, los artículos 1 apartado 2 , y 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género . Siempre en su redacción dada por la LO 8/2015, que efectivamente lleva en vigor menos de cinco años.

   No obstante, se aprecian dos circunstancias que hacen inviable la invocación del interés casacional alegado por la parte recurrente.

   La primera de ellas, que ni en la demanda ni en el recurso de apelación se invocaron las normas que ahora se introducen como justificativas del interés casacional. Ello resulta especialmente relevante en el recurso de apelación, que la parte dedica a exponer y solicitar una revisión de los hechos en los que se fundamentó la sentencia de primera instancia, sin alegar siquiera como fundamentación del recurso la doctrina acerca del interés superior de los menores, y menos aún, la concreta redacción de los supuestos y criterios que tipificó la reforma operada por la LO 8/2015 en los preceptos que se alegan exclusivamente en sede de casación.

   No basta para apreciar la existencia de interés casacional la mera invocación de una norma que lleve menos de cinco años en vigor: el "interés casacional" debe ser objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia, ya en esta fase del recurso, la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para el recurrente. Tales criterios o parámetros son los que emplean los arts. 477.3 y 481.3 de la LEC . Así, la Exposición de Motivos de la Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, en la fase de admisión, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o una norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la causa petendi , de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.3 y 481.3 LEC , debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a su denegación.

   La segunda de ellas, que la Sala ha elaborado una doctrina jurisprudencial acerca de la determinación del interés superior del menor que, junto con otras fuentes, precisamente ha servido de criterio para la reforma legal que se examina, tal y como detalla la exposición de motivos de la propia LO 8/2015 (cuyo apartado segundo expresa que los cambios introducidos en el art. 2 de la LO 1/1996 tienen por objeto dotar de contenido al concepto de interés superior del menor, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial).

   Ello unido a que la propia sentencia recurrida cita y aplica la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de fecha 24 de mayo de 2016 , cuyo fundamento de Derecho tercero expresamente ya considera como canon hermenéutico el artículo 2 de la LO 1/1996 , en la redacción dada por la LO 8/2015, y que por tanto esta Sala ya se ha pronunciado reiterada e invariablemente acerca de la consideración del interés superior del menor en la determinación del régimen de guarda y custodia (entre las más recientes, sentencias 36/2016, de 4 de febrero ; y 680/2015, de 26 de noviembre), con anterioridad y con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 8/2015 , conduce a apreciar que en el presente caso concurre además la causa de inadmisión del recurso prevista por el apartado 3º del art. 483.2 de la LEC , por existir, a juicio de esta Sala, doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo elaborada sobre los preceptos reformados por la LO 8/2015, que viene a llenar de contenido el concepto de interés superior del menor precisamente en el sentido en que venía interpretándolo esta Sala.

2. respecto de ambos motivos, por inexistencia de interés casacional, ya que la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque la alegación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   A lo largo del recurso la parte viene a señalar que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en materia de atribución de la guarda y custodia, pues considera que la existencia de una condena impuesta al padre por hechos constitutivos de delito de malos tratos hacia la esposa y hacia su hijo David debió imposibilitar que se atribuyera al padre la custodia de los otros dos hijos, menores de edad. Invoca en apoyo de su conclusión la afirmación, atribuida a la que fuera presidenta del Observatorio de Violencia de Género en el CGPJ, de que existe en la sociedad el mito de que un maltratador puede ser un buen padre de familia.

   Con independencia de la falta de argumentación y fundamentación jurídicas que el motivo presenta, es patente que pretende únicamente obviar la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, que confirma lo apreciado por la sentencia de primera instancia después de una completa actividad probatoria que se valora de forma exhaustiva, y entre la que ocupa un lugar preponderante el informe del equipo psicosocial, justificado en cuanto a su método y conclusiones, y sometido a contradicción plena. La mayor idoneidad del padre, adecuada al interés superior de los menores, que sirve de base a la atribución de la guarda y custodia, resulta de aplicar la doctrina de esta Sala a los hechos probados, que no incluyen en absoluto la conclusión de que el padre no pueda cumplir debidamente con sus obligaciones para con sus hijos, o como afirma la recurrente, no pueda ser un buen padre de familia.

   Igualmente, respecto del motivo segundo de casación, la sentencia valora la prueba practicada con inmediación (y especialmente la exploración de los menores) para concluir que la voluntad de vivir con su madre expresada por los menores coexiste con unas manifestaciones negativas sobre la actitud del padre cuya incerteza comprobaron las integrantes del equipo del IMELGA. La recurrente pretende ahora discutir una alusión encubierta al síndrome de alienación parental, y atribuye la actitud de los hijos a los malos tratos infligidos en su momento por el padre, en lo que es una flagrante tentativa de alterar los hechos en los que la sentencia recurrida fundamenta su conclusión, atendiendo al interés de los hijos menores de edad que tales hechos ponen de manifiesto, y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado.

   La sentencia recurrida no se aparta en ningún extremo de la doctrina sentada por las sentencias de esta Sala 36/2016, de 4 de febrero ; y 680/2015, de 26 de noviembre ; en ambos casos, se concluye que la existencia de unos hechos previos que dieron lugar a una condena por delito de malos tratos obligan a valorar el régimen más adecuado al interés superior del menor, y en la segunda de las resoluciones se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

   Pero en ningún caso la doctrina de esta Sala impone una solución automática ante la constatación de un fenómeno de maltrato. Todo lo contrario, impone un especial cuidado en la valoración de la prueba practicada acerca de la idoneidad del progenitor, el riesgo que pudiera existir para los menores, y en definitiva, la determinación del régimen más adecuado al interés superior de los menores. Y tal es precisamente la actividad que realiza la sentencia recurrida, que ponderando todas las circunstancias concurrentes (incluida la inexistencia de riesgo alguno para los niños, y la dedicación del padre a su cuidado, frente a las circunstancias en que se encuentra la madre) y aplicando la doctrina de esta Sala, considera más adecuado para el interés superior de los menores que la guarda y custodia sea desempeñada por el padre.

   A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.