ATS, 29 de Marzo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 29 Marzo 2017 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la representación procesal de D. Segundo se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada, en fecha 15 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 124/2016 , dimanante de los autos de guarda y custodia contencioso n.º 476/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Puerto del Rosario.
Por diligencia de ordenación de la Audiencia se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Recibidos los autos en este Tribunal y formado el presente rollo, la parte recurrente a través del procurador Sr. Vázquez Hernández se personó mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2016, en nombre y representación de D. Segundo . Mediante escrito presentado en la misma fecha, en nombre y representación de la parte recurrida, D.ª Guacimara Ceballos Suárez, se solicita se designe Procurador del turno de oficio, resultando designada, la Sr. García Martín. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por Providencia de fecha 8 de febrero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito enviado por IexNET el 14 de febrero de 2017 la parte recurrida se ha mostrado conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente, no ha presentado escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 14 de febrero de 2017 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se interpuso recurso de casación contra una sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en juicio sobre guarda y custodia, tramitado por razón de la materia de acuerdo con el Libro IV de la LEC, siendo el cauce de acceso a casación el previsto en el ordinal 3° del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Por lo que al presente interesa, presentada demanda sobre guarda y custodia de la menor, nacida en 2007, las partes alcanzan un acuerdo sobre la guarda y custodia de la misma, y el importe de la pensión, siendo la única medida discutida la del régimen de visitas a favor del padre, como consecuencia de su calendario laboral e irregular horario de trabajo con ciclos de dos días de turnos matinal, vespertinos y nocturnos, seguidos de cuatro días de libranza, y con un número indeterminado de días al año de llamado turno cero, que supone cinco días seguidos de turno, seguidos de dos días de libranza y uno ciclo idéntico. A través de la sentencia dictada en primera instancia, se acoge el régimen propuesto por el padre. La madre recurre en apelación, y mediante sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2016 , se estima el recurso, acordando que: 1) La visita intersemanal se desarrollará desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, los cuatro días de libranza del padre, salvo que coincida con el fin de semana de estancia con la madre. 2) Las vacaciones de Semana Santa las pasará con cada progenitor íntegramente, por años alternos, comenzando en 2017 por la estancia con el padre. 3) Las vacaciones de Navidad se parten en dos, primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del 31 de diciembre y segundo periodo desde ese instante hasta el fin de vacaciones, eligiendo periodo el padre los años impares, y la madre los pares. El día de Reyes, el progenitor que no tenga estancia con la menor podrá tenerlo en su compañía de 17.00 a 20.00 horas. Las vacaciones de verano la estancia será de un mes, en julio o agosto, eligiendo periodos los padres del mismo modo que en Navidad. Mediante Auto de fecha 6 de julio de 2016, se aclara la indicada sentencia añadiendo al sistema de visitas la estancia de fines de semana alternos con el padre, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas.
En la resolución recurrida en casación se argumenta que «es preferible en atención al menor y su superior interés, que el padre intente la adaptación a las visitas ordinarias o relativamente ordinarias, que someter a Celsa a los turnos irregulares del padre, con afectación para su equilibrio de los roles paterno y materno y de horarios de sociabilidad, ocio, descanso, etc, que precisan una mayor regularidad en esta etapa de su formación personal. Precisamente en la sentencia que decidió el régimen de visitas de la hermana de Celsa , en la que el padre tiene un trabajo con horario similar, se estableció un régimen estandarizado, con la única variación de que las visitas intersemanales se realicen durante los cuatro días de libranza de éste- no por tanto con adaptación a los turnos de mañana, tarde y noche del padre- a no ser que coincidan con los fines de semana en que están con la madre. Y fuera de esta previsión, en los periodos vacacionales, se ha de aplicar la típica y ordinaria partición por mitades».
El recurrente interpone recurso de casación al amparo del ordinal 3° del art. 477.2 LEC , por presentar la resolución del recurso interés casacional debido a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y así cita como criterio contrario al adoptado por la sentencia recurrida en casación, las de la Audiencia Provincial de Ávila de 19 de junio de 2009 , la de Murcia de 12 de marzo de 2013 y la de Santa Cruz de Tenerife de fecha 16 de febrero de 2012 , no alega precepto sustantivo infringido, todo ello en relación al régimen de visitas.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por falta de justificación e inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencia Provinciales, y depender el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado de las circunstancias fácticas de cada caso, pretendiendo en definitiva el recurrente una nueva valoración probatoria acorde a sus intereses ( art. 483.2.3°,en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
Respecto del interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, se ha reiterado que es preciso invocar sobre el problema jurídico planteado dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, esta última ha de ser distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial. Dicho presupuesto no se ha cumplido por el recurrente, por cuanto se limita a citar tres sentencias de distintas Audiencias Provinciales, que según refiere, muestran un criterio distinto al aplicado en la sentencia recurrida en casación. Aun así la sentencia recurrida en casación resuelve la cuestión objeto de litis, conforme a las circunstancias concurrentes, y en atención al principio del interés superior del menor.
En efecto la Sentencia recurrida en casación aplica el régimen previsto en su anterior sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 , relativa a un régimen de visitas en que el padre era vigilante de seguridad con jornada de trabajo irregular y variable; en ella, recoge a su vez la doctrina de la SAP de Córdoba de 6 de octubre de 2006 . En la resolución recurrida en casación se argumenta que «....En un caso similar, en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 , dijimos " el interés de los hijos constituye el eje fundamental del régimen de visitas, quedando a él subordinado y en el caso de que el progenitor no custodio tenga una jornada de trabajo irregular, se ha de adaptar en lo posible el derecho de visitas a los horarios de trabajo del progenitor, pero siempre que ello no perjudique el interés de los menores, su estabilidad n el tiempo de estudio, ocio, descanso y en el desarrollo de su personalidad. Es por ello que también el progenitor visitante debe realizar un esfuerzo propio para adaptar sus horarios a las visitas y no a la inversa. En tales casos en preferible para el interés de los hijos que se puedan no realizar algunas visitas por coincidir con jornada laboral paterna, que someter todo el régimen de visitas al albur de las continuas variaciones de los días de visita. Máxime cuando en este caso las visitas se realizarían aleatoriamente cualquier día de la semana, y no en fines de semana, que son más adecuados para la relación entre el padre no custodio y las hijas. Por ello en supuestos en que, como sucede aquí, la jornada de trabajo del visitante es totalmente irregular, es preferible optar por establecer un sistema de visitas ordinario, de forma que el padre pueda intentar buscar la adaptación de las jornadas a dichas visitas".
Como dijimos en la citada resolución, es preferible en atención al menor y su superior interés, que el padre intente la adaptación a las visitas ordinarias o relativamente ordinarias, que someter a Celsa a los turnos irregulares del padre, con afectación para su equilibrio de los roles paterno y materno y de horarios de sociabilidad, ocio, descanso, etc, que precisan una mayor regularidad en esta etapa de su formación personal. Precisamente en la sentencia que decidió el régimen de visitas de la hermana de Celsa , en que el padre tiene un trabajo con horario similar, se estableció un régimen estandarizado, con la única variación de que las visitas intersemanales se realicen durante los cuatro días de libranza de éste- no por tanto con adaptación a los turnos de mañana, tarde y noche del padre- a no ser que coincidan con los fines de semana en que están con la madre. Y fuera de esta previsión, en los periodos vacacionales, se ha de aplicar la típica y ordinaria partición por mitades».
De lo expuesto resulta que la AP ha resuelto atendiendo al interés superior del menor y conforme a las circunstancias concurrentes, por lo que ninguna infracción con la doctrina de la Sala, existe. La parte recurrente lo que verdaderamente plantea es una discrepancia con la valoración que ha efectuado la Audiencia Provincial atendiendo a las especialísimas circunstancias concurrentes, cual es el irregular y variable régimen de horarios de trabajo del padre y la relación de la menor con su hermana de madre.
El recurso de casación tiene como función verificar la correcta aplicación de la norma jurídica y de la jurisprudencia al supuesto de hecho, tal y como quedó configurado en la sentencia dictada en segunda instancia. Y en efecto, requiere una infracción de norma de naturaleza sustantiva, y por tanto debe fundarse en una errónea aplicación de la ley o de la jurisprudencia, en atención a los hechos que quedaron probados en la sentencia recurrida. Nada de ello ocurre en el presente caso, por lo que el recurso incurre en la causa de inadmisión ya referida.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Segundo contra la sentencia dictada, en fecha 15 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 124/2016 , dimanante de los autos de guarda y custodia contencioso n.º 476/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Puerto del Rosario.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
