SJCA nº 17 306/2016, 28 de Octubre de 2016, de Barcelona
| Ponente | FEDERICO VIDAL GRASES |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2016 |
| ECLI | ES:JCA:2016:2194 |
| Número de Recurso | 404/2015 |
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 17 DE BARCELONA
Recurso nº: 404/2015 - F3 Procedimiento abreviado
Parte actora: Eutimio
Representante parte actora: María Del Mar Anadón Milán
Parte demandada: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
Representante parte demandada: Abogado del estado
SENTENCIA Nº 306/16
En Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos por D. Federico Vidal Grases, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona los presentes autos instados por la Letrada Dª. María del Mar Anadón Milán en nombre y representación de D. Eutimio , contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, asistida por Letrada del Estado Se procede a dictar Sentencia en nombre de S.M. el Rey, en base a los siguientes;
Con fecha de 30 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el Juzgado Decano de esta ciudad, escrito de demanda de recurso contencioso- administrativo suscrito por la parte actora, en la que tras concretar la resolución objeto de recurso alegaba los hechos y fundamentos de Derecho que estimaba aplicables al caso y solicitaba la estimación de aquella en los términos expuestos en su escrito.
Por Decreto de 11 de enero de 2016 tras subsanar, en su caso, los defectos apreciados, se admitió el recurso señalándose para su celebración el 7 de octubre del corriente año procediéndose a reclamar el expediente administrativo.
En la fecha señalada se celebró la vista, ratificándose el recurrente en su escrito de demanda y oponiéndose la Administración demandada, habiéndose fijado la cuantía y propuesto y practicado aquellos medios de prueba que constan en el acta y que se consideraron pertinentes, tras lo cual las partes presentaron sus conclusiones y quedó el asunto pendiente de Sentencia.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por razones estructurales.
La cuantía es indeterminada
PROBADOS
Según resulta del expediente administrativo, en fecha de 6 de marzo de 2015 un Agente de la Dirección General de Policía del Ministerio de Interior identificó al actor, de nacionalidad georgiana, mientras se hallaba en Barcelona y constató que su estancia en España no estaba legalizada.
Por este motivo se incoó expediente sancionador En dicho expediente el Letrado del recurrente presentó alegaciones y en fecha de 10/06/15 el Subdelegado de Gobierno en Barcelona dictó resolución por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de ulterior entrada por un periodo de 4 años.
El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de D. Eutimio contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 10/06/15 que decreta la expulsión y prohibición de entrada en territorio Español por 4 años, y la resolución de 21/09/15 que desestima recurso de reposición interpuesto contra la anterior
La parte actora alega que la sanción de expulsión es desproporcionada e inmotivada, y además que existe arraigo. Alega fundamentos de derecho y suplica que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida.
La administración demandada se opone a la pretensión del actor
Antes de entrar en el fondo del asunto, conviene examinar la incidencia que tiene en el caso la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 abril 2015, la cual se ha venido interpretando en el sentido que la normativa comunitaria, en concreto la Directiva 2008/115/CE de 16 diciembre 2008, se opone a la coexistencia de las sanciones de multa y expulsión y que en aplicación del principio de interpretación conforme del derecho comunitario de la normativa interna debe considerarse que sólo procede la aplicación de multa en las excepciones que resulta de los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la mencionada directiva.
La mencionada Sentencia tiene dos problemas, el primero de ellos de carácter intrínseco puesto que desconoce la regulación nacional sobre la materia, lo cual se advierte sin dificultad alguna cuando parte de una premisa incompleta al decir en varias ocasiones que: "la normativa nacional permite sancionar la situación irregular de un extranjero con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión", y de esta forma plantea incorrectamente la cuestión al emplear el adverbio "exclusivamente" para acotar la sanción de multa ya que la declaración de estancia irregular con sanción de multa a las situaciones de mera estancia irregular, constituye la decisión de retorno que expone el artículo 3. 4 de la Directiva, ya que conlleva la consecuencia de apercibimiento de salida del territorio nacional con advertencia de expulsión. En nuestro derecho la mera estancia irregular no sólo conlleva una sanción económica sino que, además y de forma imperativa la obligación legal de abandono. De ello resulta que la legislación actualmente vigente se adapta perfectamente a la Directiva
Lo excluyente en el momento inicial de la fijación de la sanción por la estancia
irregular -multa/expulsión- no impide lo sucesivo en el tiempo -que, si por el
sancionado con multa por estancia irregular no da cumplimiento voluntario dentro del plazo que se le confiera a la obligación de salida del territorio nacional, sea expulsado (resultando respetada la previsión del art. 8.1 de la Directiva)-, no debiendo escapar a general percepción que el concepto de "excluyente" en la pregunta inicialmente propuesta por el TSJPV o no estaba exactamente planteada en la forma que se recoge en la STJUE o no se entendió adecuadamente por el TJUE.
Con la imposición de la sanción de multa a la sola estancia irregular, la decisión de retorno no se aplaza, sino que la "orden de retorno ó de salida obligatoria"
acompaña a la propia sanción de multa. Lo que queda para una segunda fase, tal y como señala la Directiva en su art. 8.1, es su ejecución en caso de incumplimiento mediante el correspondiente procedimiento de expulsión. Nuestro sistema incluso puede ser más gravoso al resolver la decisión de retorno - salida obligatoria- a la que se añade una "multa económica".
La Directiva 2008/115, permite diseñar el procedimiento de decisión de retorno en una única fase, pero desde luego lo que obliga, al menos para los supuestos de mera estancia irregular, es que el procedimiento diseñado permita la posibilidad de que el extranjero pueda ejercer la opción de salida o retorno voluntario. Solo en caso de incumplimiento deberá abrirse la segunda fase de ejecución o expulsión. Y, como se ha glosado supra, la previsión del Derecho español de sancionar la estancia irregular con multa con el apercibimiento de
abandono voluntario (en realidad salida obligatoria o imperativa) del territorio nacional en el plazo que se establezca con un plazo máximo en todo caso de quince días, es acorde con los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva, sin que se oponga tampoco a su art. 4. 2 y 3, toda vez que la decisión de retorno por estancia irregular que se sanciona en la L.O. 4/2000 con multa y con apercibimiento de abandono del territorio nacional es más gravosa que la prevista en la Directiva - previendo ésta únicamente la obligación de retorno con el apercibimiento de salida voluntaria del territorio nacional.
El segundo problema que se advierte con dicha Sentencia es de carácter extrínseco y reside en la interpretación torcitera y "contra cives" que se está efectuando de la misma.
La Directiva 2008/115/CE sobre retornos ofrece como respuesta a las situaciones de irregularidad varias opciones:
-
Prioridad de la opción del retorno voluntario, que en la propia Directiva aparececomo "principal" y "deseable", de acuerdo con el Considerando 10 y al disponer el art. 6.1 que deberá ser adoptada en los supuestos de estancia en situación irregular una decisión de retorno, con establecimiento en el art. 7.1 de un plazo adecuado para la salida voluntaria.
-
Como fase sucesiva a la decisión de retorno y ante el incumplimiento del plazo de salida voluntaria: la expulsión y adopción de medidas limitativas de derechos y más en concreto la privación de libertad se contempla como última ratio para los casos más graves o de incumplimiento voluntario de las decisiones de retorno (art. 8 de la Directiva).
-
La implementación de autorizaciones de contenido compasivo, humanitario o de análogo tipo que permitan la permanencia temporal en España del extranjero en situación regularizable o en los supuestos de inexpulsabilidad (art. 6.4 de la Directiva).
La Directiva 2008/115/CE dispone que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
Y así concretamente nos encontramos con las excepciones citadas, que son:
El artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE contiene la regla general aplicable a los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en territorio español. Sin embargo, el propio artículo 6 contempla la posibilidad de no adoptar una decisión de retorno cuando concurra alguno de los supuestos que prevén los apartados 2 a 5 del referido artículo.
El artículo 6. 4, se refiere expresamente a la prohibición de dictar orden de expulsión en supuestos de "razones humanitarias o de otro tipo". Aquí nos encontramos con un tipo amplio en el cual, sin ninguna dificultad se encajan los supuestos de arraigo social, laboral, o por razones de salud.
A su vez el artículo 5, establece:
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
-
el interés superior del niño,
-
...
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