SAP Barcelona 2/2017, 11 de Enero de 2017
| Ponente | ESTEVE HOSTA SOLDEVILA |
| ECLI | ES:APB:2017:503 |
| Número de Recurso | 18/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 2/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIÈNCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Secció Catorze
Rotllo 18/2015
SENTÈNCIA N. 2/2017
ILMS. SRS./AS.
PRESIDENT
AGUSTÍ VIGO MORANCHO
MAGISTRATS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
MONTSERRAT SAL SAL
En Barcelona, a 11 de gener de 2017
VIST per la Secció Catorze d'aquesta Audiència Provincial el rotllo nº 18/2015 dimanant de les actuacions de procediment ordinari seguides amb el nº 1185/2013-2a pel Jutja de Primera Instància nº 7 de Barcelona a instancia del Sr. Pelayo i la Sra. Ofelia contra CATALUNYA BANC, SA, en virtut del recurs d'apel·lació interposat per la part actora contra la Sentència dictada el 6 d'octubre de 2014 pel magistrat de l'expressat Jutjat.
ANTECEDENTS DE FET
La part dispositiva de la Sentència apel·lada és del tenor literal següent:
Que, estimando parcialmente la demanda:
-
- Declaro el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda.
-
- Absuelvo a la demandada de la pretensión de condena ejercitada.
-
- Sin especial imposición de costas.
La part actora hi va interposar recurs d'apel·lació, que fou admès a tràmit. La part demandada es va oposar al recurs i les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 15 de setembre de 2016.
En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals, tot i que aquesta resolució no s'ha dictat en el termini legal de l' art. 465.2 de la LEC degut a causes estructurals, la qual cosa es fa constar als efectes de l' art. 211.2 de la LEC .
VIST, sent ponent el magistrat Sr. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA. FONAMENTS DE DRET
Antecedents i objecte del recurs.
L'objecte del plet són els títols de deute subordinat i participacions preferents de Caixa Catalunya que Pelayo i Ofelia van adquirir en l'oficina 0046 de l'entitat el 5 de febrer de 2001, el 13 de novembre de 2008 i l'11 d'abril de 2005, respectivament, amb un valor nominal total de 42.000 €, més la part de 6.000 € de participacions preferents també de Caixa Catalunya dels 10.000 € d'aquests títols que la Sra. Ofelia també va adquirir l'11 d'abril de 2005 en la mateixa oficina (la resta de títols adquirits els va vendre en el mercant secundari en abril de 2006 i maig de 2007). L'any 2013 arran de la Resolució del FROB de 7 de juny de 2013, els actors van bescanviar de forma obligada tots els seus títols per accions de la nova entitat Caixa Catalunya, SA, que acte seguit van vendre voluntària al FGD, acceptant l'oferta pública d'adquisició d'aquest organisme.
En la demanda els actors van exercitar l'acció d'indemnització de danys i perjudicis de l' art. 1101 del CC per incompliment per la demandada de les obligacions legals d'informació sobre les característiques i riscos del producte per part de Caixa Catalunya, i en la pètita van sol·licitar: 1/ que es declarés l'incompliment de la demandada de les seves obligacions legals en els termes recollits a la demanda; 2/ que es condemnés la demandada a indemnitzar-los pels danys i perjudicis patits en la quantitat de 28.036,29 € més els interessos legals; i 3/ que es condemnés la demandada al pagament de les costes.
La Sentència (1) va declarar l'incompliment per la demandada de les seves obligacions legals de diligència, lleialtat i informació en la venda dels títols objecte de la demanda; (2) va desestimar la pretensió indemnitzatòria de la demandant; i (3) no va imposar les costes a cap de les parts.
El recurs d'apel·lació de la part actora impugna el pronunciament (2) de la Sentència i, en síntesi, al·lega error en la valoració de la prova.
L'oposició de la part demandada al recurs sol·licita la confirmació de la Sentència.
En general, no compartim les consideracions que formula ni menys les conclusions a les que arriba el magistrat de primera instància en la Sentència.
Premisses de les quals parteix aquesta Sentència.
-
- Perfil inversor dels actors.
Pelayo tenia 78 anys a la data de la demanda; Ofelia, 72 (segons resulta de les fotocòpies dels seus DNI annexades a la demanda). El fet tercer de la demanda indica que el Sr. Pelayo va regentar durant 40 anys una botiga familiar d'il·luminació i que no té una formació acadèmica específica, mentre que la Sra. Ofelia té els estudis de peritatge industrial i ajudava en el negoci familiar. En la comunicació de Caixa Catalunya que és el document 1 i) de la demanda, la demandada els reconeix la condició de clients minoristes. En la vista del judici els testimonis Leocadia (empleada de la demandada) i Everardo (ex-empleat de la demanda) han manifestat que no sabien si els actors tenien coneixements financers.
Tot i que no s'ha practicat cap prova sobre els antecedents acadèmics i professionals dels demandants, amb el resultat de la prova practicada la Sala considera que ha quedat acreditada la seva qualitat de clients minoristes.
D'acord amb l' art. 78 bis de la Llei 24/1988, del mercat de valors (LMV), en la seva redacció a la data de la demanda, el client minorista és aquell del qual, al contrari del client professional, no es presumeix l'experiència, coneixements i qualificació necessària per a prendre les seves pròpies decisions d'inversió i valorar correctament els seus riscos. Per aquesta raó, el client minorista és objecte d'una especial protecció en la legislació del mercat de valors.
-
- Caixa Catalunya no va informar degudament als actors sobre els riscos dels productes que no els va vendre, com també del risc de no percebre rendiments, el de pèrdua de la inversió i que la garantia donada per l'entitat estava fortament condicionada pels termes de l'emissió.
Ho diu el fonament tercer de la Sentència i aquesta constatació del magistrat no ha estat impugnada per cap de les parts.
-
- Caixa Catalunya va incomplir les seves obligacions legals de diligència, lleialtat i informació en la venda dels instruments objecte de la demanda.
Aquesta declaració constitueix el primer pronunciament de la Sentència, que tampoc no ha estat impugnat per la demandada ni per l'actora. 4.- Caixa Catalunya va assessorar financerament els actors.
El fonament de dret primer de la Sentència diu que va existir un assessorament als actors perquè invertissin, tot i que acte seguit descarta que existís un contracte d'assessorament permanent durant la vigència del contracte. I afegeix: " Una cuestión es asesoramiento previo, lo que implica un plus de exigencia respecto de la obligación precontractual de información, y otra distinta es la existencia de un contrato de asesoramiento entre las partes."
Caixa Catalunya al·lega en la seva oposició al recurs que no va existir un contracte d'assessorament financer, sinó que va complir un mandat de part de l'actora.
Com afirma la STJUE de 30 de maig de 2013 (assumpte 604/2011), la qüestió de si un servei d'inversió constitueix o no un assessorament en matèria d'inversió no depèn de la naturalesa de l'instrument financer en què consisteix, sinó de la forma en la qual aquest últim es ofert al client o possible client. En aquest sentit, l' art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE defineix el servei d'assessorament en matèria d'inversió com la prestació de recomanacions personalitzades a un client, sigui a petició d'aquest o per iniciativa de l'empresa d'inversió, amb respecte a una o més operacions relatives a instruments financers. L' art. 52 de la Directiva 2006/73/ CE aclareix que per recomanació personal s'entendrà una recomanació realitzada a una persona en la seva qualitat d'inversor o possible inversor que es presenti com convenient per a ella o es basi en una consideració de les seves circumstàncies personals. En aquest mateix sentit, l'art. 63 bis.g) de la LMV.
Puntualitza la STS 489/2015, de 16 de setembre, que perquè existeixi assessorament financer no és requisit imprescindible l'existència d'un contracte 'ad hoc' per a la prestació d'aital assessorament, sinó que n'hi ha prou que la iniciativa de la inversió sorgeixi de l'empresa d'inversió, que sigui aquesta la que ofereixi el producte al client, recomanant-li la seva adquisició.
I afegeix la STS 677/2016, de 16 de novembre :
Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 19 de Junio de 2019
...número 54/2017, de 27 de enero y las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14.ª, n.º 23/2017, de 19 de enero , 2/2017, de 11 de enero , 403/2016, de 20 de diciembre, así como otras sentencias procedentes de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Sección 16.ª de la A......