SAP Madrid 374/2016, 28 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO BUENAVENTURA FERRER PUJOL |
| ECLI | ES:APM:2016:17857 |
| Número de Recurso | 313/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 374/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
2 Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0038363
Procedimiento Abreviado 313/2016
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Collado Villalba
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 191/2013
SENTENCIA Nº 374/16
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)
Dª Pilar Rasillo López
D. Alberto Molinari López Recuero
En Madrid, a veintiocho de junio de 2016
Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 313/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Collado Villalba, Diligencias Previas 191/2013, seguido de oficio por un delito de apropiación indebida, contra los imputados Eugenio, nacido el NUM000 de 1945, con DNI nº NUM001, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa; y Inés, nacida el NUM002 de 1946 con DNI nº NUM003, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que no ha estado privada por esta causa
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Clemente Fuentes; los acusados reseñados, representados por la Procuradora Dª Leticia Cobías Viñuela y defendidos por el Letrado D. Mariano Francisco García Zabas en sustitución de su compañero D. Jesús Julio Muñoz Torres; y la acusación particular ejercitada por AEROFLOT, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR BERLÍN, AIR EUROPA, ALITALIA, AMERICAN AIRLINES; AVIANCA, BINTER CANARIAS, BRITISH AIRWAYS, BULGARIA AIR, DELTA AILINES, HAHN AIR, IBERIA, KLM, LAN AIRLINES, QATAR AIRWAYS, TAP AIR PORTUGAL, TAROM, THAI AIRWAYS, UKRAINE AIRLINES y VUELING, representados por la Procuradora Dª Begoña Lluva Rivera y asistidos por el Letrado D. José Luis Navasqüés Cobián; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.
UNO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 252 y 250. 1. 6º, en la redacción vigente en la fecha de los hechos ó 250. 1. 5º en su actual redacción y 74. 1 y 2 del Código Penal, reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de agencia de viaje y turismo durante dicho período, y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejaran de pagar y a que abonen las costas procesales causadas e indemnicen, conjunta y solidariamente a IATA en representación de las compañías aéreas en la suma de 122.492,94 euros.
DOS.- Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 252 y 250. 1. 5 º, y 74. 1 del Código Penal, reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de tres años de prisión, y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejaran de pagar y a que abonen las costas procesales causadas e indemnicen, conjunta y solidariamente a AEROFLOT en 287,11 euros, AEROLÍNEAS ARGENTINAS en
3.316,16 euros, AIR BERLÍN en 271,31 euros, AIR EUROPA en 9.908,24 euros, ALITALIA en 1.591,81 euros, AMERICAN AIRLINES en 7.667,77 euros; AVIANCA en 14.308,71 euros, BINTER CANARIAS en 203,50 euros, BRITISH AIRWAYS en 1.077,92 euros, BULGARIA AIR en 267,71 euros, DELTA AILINES en 1.619,66 euros, HAHN AIR en 6.123,68 euros, IBERIA en 1.377,05 euros, KLM en 2.017,48 euros, LAN AIRLINES en
19.251,17 euros, QATAR AIRWAYS en 2.594,24 euros, TAP AIR PORTUGAL en 3.879,51 euros, TAROM en
1.049,78 euros, THAI AIRWAYS en 448,34 euros, UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES en 464,66 euros y VUELING Airlines en 256,86 euros.
La defensa de los acusados, en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito alguno e interesó la libre absolución de sus representados.
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HECHOS PROBADOS
Ha resultado probado y así se declara que Eugenio y Inés, mayores de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no han estado privados por esta causa, actuando respectivamente como Director y Administradora única de la mercantil EL ARTE DE VIAJAR, S. L., gestionaban hasta cuatro agencias de viajes, cuya fuente principal de ingresos era la venta de billetes de avión que realizaban en virtud de contrato de "agencia de ventas a pasajeros" de fecha 17 de noviembre de 2004 suscrito con la entidad IATA (International Air Transport Association) que les permitía expedir billetes de vuelo de las compañías aéreas integradas en dicha asociación, sometiéndose al procedimiento de liquidación de las ventas automatizado conocido como "Sistema BSP". La cláusula 7.2 del contrato establece que: "Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este Contrato, es propiedad del Transportista y queda confiado al Agente en custodia para su entrega al transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe la liquidación".
En aplicación de tal sistema, desde diciembre de 2004, la agencia de viajes EL ARTE DE VIAJAR ingresó el día quince de cada mes en cuenta bancaria de IATA la cantidad resultante de la liquidación de los billetes de transporte aéreo vendidos en el mes natural anterior, descontada la comisión que le correspondía, obtenida de la liquidación mensual que realizaba el sistema BSP y obtenían por vía informática.
El mes de mayo de 2012, EL ARTE DE VIAJAR vendió billetes de avión por los que recibió una liquidación, descontando sus comisiones, de 75.227,83 euros que debía ingresar en la cuenta de IATA, lo que no hizo, a consecuencia de lo cual IATA, en aplicación del contrato existente entre las partes, procedió a declarar a EL ARTE DE VIAJAR en situación de incumplimiento ("default") y procedió el día 16 de junio de 2012 a desconectar a la agencia del sistema informático de venta de billetes de avión y realizó una última liquidación de lo vendido desde el 1 de junio hasta la desconexión, de la que resultó un montante a ingresar de 47.265,11 euros, suma que tampoco se abonó.
Las cantidades gestionadas por IATA y debidas a cada una de las compañías aéreas tras los impagos citados, las siguientes:
AEROFLOT 287,11 euros, AEROLÍNEAS ARGENTINAS 3.316,16 euros, AIR BERLÍN 271,31 euros, AIR EUROPA 9.908,24 euros, ALITALIA 1.591,81 euros, AMERICAN AIRLINES 7.667,77 euros; AVIANCA
14.308,71 euros, BINTER CANARIAS 203,50 euros, BRITISH AIRWAYS 1.077,92 euros, BULGARIA AIR
267,71 euros, DELTA AILINES 1.619,66 euros, HAHN AIR 6.123,68 euros, IBERIA 1.377,05 euros, KLM
2.017,48 euros, LAN AIRLINES 19.251,17 euros, QATAR AIRWAYS 2.594,24 euros, TAP AIR PORTUGAL
3.879,51 euros, TAROM 1.049,78 euros, THAI AIRWAYS 448,34 euros, UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES 464,66 euros y VUELING Airlines 256,86 euros.
Los ingresos obtenidos por ventas de billetes de avión por EL ARTE DE VIAJAR en los meses de mayo y junio de 2012 se destinaron a otros fines distintos al pago a las compañías aéreas a través de IATA, relacionados con la explotación del negocio.
Los hechos declarados probados han resultado plenamente acreditados en virtud de los
siguientes elementos probatorios:
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- la condición de socios, miembros del Consejo de Administración y partícipes en la gestión directiva real de la mercantil EL ARTE DE VIAJAR, S. L. por parte de ambos acusados la entendemos acreditada plenamente en juicio. Si los dos primeros extremos (condición de socios y miembros del Consejo) ha sido reconocida en todo momento por los mismos y también en el acto del juicio oral, amén de constar documentalmente acreditada en la causa a través de las certificaciones del Registro Mercantil aportadas (folios 228 y ss.); el restante (gestión real de la empresa) pretendieron los acusados rebatirlo en juicio respecto de Inés, si bien aceptaron plenamente que la dirección real de la empresa la realizaba Eugenio, y así, declararon ambos minimizando su participación en la gestión de la agencia en el momento de la producción de los hechos enjuiciados, mayo y junio de 2012, alegando...
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