SAP A Coruña 22/2017, 2 de Febrero de 2017
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2017:280 |
| Número de Recurso | 344/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 22/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00022/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 344/2016
Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 452/2015
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 12 de A Coruña
Deliberación el día: 25 de enero de 2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 22/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a dos de febrero de dos mil diecisiete.
En el recurso de apelación civil número 344/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 452/2015, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Sonia, representada por el Procurador Sr. REGUEIRO MUÑOZ; como APELADO: BANKIA, S.A., representado por el Procurador Sr. DE LA SANTA MARQUEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, con fecha 21 de abril de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que con desestimación plena de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Sonia debo absolver a la demandada BANKIA S.A. de las pretensiones de nulidad ejercitadas, al ser la única acción ejercitada y no estar en condiciones de devolver lo adquirido; todo ello con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Sonia que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 25 de enero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, de fecha 21 de abril de 2016, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Sonia, absolviendo a la demandada Bankia S.A. de las pretensiones de nulidad ejercitadas, al ser la única acción ejercitada y no estar en condiciones de devolver lo adquirido; con expresa imposición de costas a la actora.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto en cuanto tienen interés para el presente asunto, las siguientes:
"Décimo segundo. No obstante todo lo expuesto, la demanda no puede ser estimada.
La compra de las acciones adquiridas en los dos momentos reseñados, como se ha explicado, dio lugar a que la actora vendiese posteriormente los citados títulos, por lo que no está en situación de devolver las acciones adquiridas, cumpliendo con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil tal y como pide y cita en su suplico.
Es también muy relevante que la única acción ejercitada sea la nulidad, y que habiendo vendido las acciones, se reclame incluso la devolución de la total inversión realizada, sin realizar descuento alguno teniendo en cuenta lo obtenido tras las ventas voluntarias.
La actora se encuentra en situación de imposible devolución de lo que le corresponde devolver, cuestión que aunque no haya sido tratada, procede revisar de oficio.
Dice la sentencia de la AP de Valencia de fecha 14 de abril de 2015 lo siguiente:
> Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Civil que el Tribunal estima sería aplicable, tal y como se puso de manifiesto en la resolución anteriormente citada, la acción de nulidad apoyada en el artículo 1.303 del Código Civil no puede ser estimada con apoyo de tales razones, diversas a las fijadas en la Sentencia recurrida, por lo que, acogiendo el motivo de apelación analizado, y siendo inviable la acción de nulidad contractual al carecer la parte actora de legitimación para su ejercicio, procede la desestimación de la demanda con revocación de la Sentencia dictada en Primera Instancia.>>
El resultado sería una carencia de legitimación para ejercitar la acción de nulidad pretendida."
"Décimo tercero.- La postura de la sentencia citada puede estimarse discutible en función del ámbito en el que se resuelve, por referencia a venta de preferentes al FGD, y con el fin de mitigar los efectos de la caída de valoración.
Pero la cuestión resulta indudable en el caso que nos ocupa, idéntico al resuelto en la SAP de Valencia de fecha 30 de junio de 2015 y en el que en relación con una venta voluntaria de acciones de Bankia, aunque parcial, se dice lo siguiente:
>
No puede obviarse que no es la demandada Bankia quien no puede devolver lo que le corresponde, obligada por la acción de nulidad contra ella entablada; sino que quien no puede devolver, es el propio actor que pide la nulidad por lo que no puede solicitar la aplicación de los artículos 1307 y 1308 del Código Civil, que por lo demás no ha invocado.
No quedaba la actora en situación de imposible recuperación de su inversión en función de los perjuicios sufridos, porque podía haber ejercitado acciones subsidiarias de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones de información de carácter legal, contractual, o por simple responsabilidad por daños y perjuicios, aunque siempre por la diferencia entre los perjuicios derivados de la inversión, y los recuperados de una u otra forma.
Pero habiendo ejercitado sólo la acción de nulidad, sin poder devolver lo que le correspondería por haber vendido de manera voluntaria, carece de legitimación activa, y la demanda debe ser desestimada,"
"Décimo cuarto.- Por aplicación del artículo 394 de la LEC, las costas procesales deben ser impuestas a la parte actora que ha visto desestimadas sus pretensiones de nulidad".
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Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante Doña Sonia, realizando las siguientes alegaciones:
-
) La legitimación activa de esta parte no deriva, como sugiere la sentencia de instancia, de la titularidad o posesión de las acciones, sino de su condición de parte contratante del negocio jurídico viciado. La posterior venta de las acciones ni priva a esta parte de la legitimación activa ni puede convalidar el contrato inicial de adquisición, por la sencilla razón de que las acciones vendidas ni siquiera son las mismas, puesto que las acciones que mi representada adquirió en julio de 2011 y mayo de 2012, ya habían perdido su valor por el devenir de los hechos relatados en el escrito de demanda, es decir, la venta de dichas acciones no supone, a juicio de esta parte, la ejecución del acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad por error o vicio en el consentimiento dado que ésta no tiene ese significado de forma clara e inequívoca, que no deje lugar a la duda sobre la intención de quien la realiza, dado que la venta de las acciones esto a un precio manifiestamente inferior con graves pérdidas, no tiene esa significación, sino la evitación de mayores pérdidas que las ya sufridas a consecuencia del negocio jurídico viciado.
Llama poderosamente la atención que dicha situación se ha apreciado de oficio, siendo de lo más evidente, que por parte de la entidad demandada, se le ha reconocido tal legitimación, y ello desde el momento en que no hay invocación de la falta de legitimación activa, algo que sería de lo más sencillo para la parte demandada.
Entiende esta parte que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1307 del Código Civil, el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término "haber perdido" incluido en el texto legal, debe ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido la cosa a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos, tal y como por otro lado recoge la sentencia de la AP de Ourense de 15/09/2015 ( sentencia 299/15 recurso 5/15 )
Tampoco puede considerarse que la venta voluntaria de acciones de Bankia SA por parte de mi cliente se deba interpretar como una confirmación de la validez del contrato de compra. En el supuesto de autos, al igual que ocurre en los supuestos de titulares de participaciones preferentes que procedieron a la venta al FGD de las acciones percibidas en el canje, ha de entenderse que la venta se hizo para no perder lo invertido o perder lo menos posible lo que impediría estimar la existencia del instituto de la confirmación, y en consecuencia la pérdida de acción que destaca la sentencia de instancia.
Este criterio ha de ponerse en relación con la jurisprudencia del TS que nos dice que no cabe entender concurrencia de actos propios o confirmación tácita contractual en interpretación de los arts. 1309, 1311 y 1313 CC, pues, para que exista válida confirmación extintiva de la acción de nulidad es necesario que el contratante, en condiciones que pueda invocar dicha nulidad con cabal conocimiento de la misma y una vez que haya cesado la causa, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art.1311CC ), -así lo recuerdan SS AP Guipúzcoa...
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