SAP Barcelona 689/2016, 29 de Noviembre de 2016
| Ponente | JORDI LLUIS FORGAS FOLCH |
| ECLI | ES:APB:2016:12806 |
| Número de Recurso | 176/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 689/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 176/2016-E
Procedimiento Ordinario núm. 1272/2014
Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Barcelona
SENTENCIA núm. 689/2016
Ilustrísimos Señores Magistrados:
MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ DE OLALDE
JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
MIREIA RIOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Barcelona a demanda de Jose Ángel contra CATALUNYA BANC SA pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día siete de diciembre de dos mil quince.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante CATALUNYA BANC SA representada respectivamente por el procurador de los tribunales Sr. Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el letrado Sr. Ignacio Fernández De Senespleda, así como la parte actora en calidad de parte apelada representada por la procuradora de los tribunales Sra. Lorena Moreno Rueda y asistida del letrado Sr. Joan Nicolás Glaser Woloschin.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: >
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día veintidós de noviembre pasado. Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.
-
- En la demanda que Jose Ángel [jubilado desde el año 2009, y sin que haya quedado acreditado que tuvieran conocimientos financieros de clase alguna] formuló contra CATALUNYA BANC SA señaló que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento, en agosto y diciembre de dos mil diez y catorce de septiembre de dos mil once, adquirió de la demandada participaciones preferentes de la serie A por un total de 27.000 euros. En la súplica de esa demanda, la parte actora pidió que se declarara que la demandada había incumplido su obligación de informar correctamente a los actores ejercitando para ello una acción de indemnización de daños y perjuicios ( art.1.101 del Código Civil -CC -) por infracción del deber legal de información. Tras el canje obligatorio del de los títulos por acciones y su venta posterior se recuperó parte del capital invertido y postularon la condena de la diferencia entre el total capital invertido y lo recuperado por esa venta.
-
- La sentencia de la primera instancia estimó esas pretensiones y, frente a ella, recurre en apelación la parte demandada. En los motivos sobre los que ésta sustenta su recurso de apelación se alega las (i) características de títulos valores de los productos adquiridos por los demandantes; (ii) error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento por la apelante de sus obligaciones legales; (iii) improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios instada de adverso, ausencia de nexo de causalidad y cuantificación del daño padecido e (iv) improcedencia de condena en costas de la primera instancia .
3.1.- Se debe recordar que:
(i) Con independencia de que pudieran considerarse como título valor, lo que realmente resulta determinante es que la deuda -u obligaciones subordinadas (en el caso bonos subordinados)- se configura como valor de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios de la entidad emisora. En caso de que la entidad financiera que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos bonos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de "valores atípicos de carácter perpetuo" que señala la STS de 8 de septiembre de 2014, se trata igualmente de "productos financieros complejos" en contraposición a los "no complejos". Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.
(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera > (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).
(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 >.
3.2.- Cuando se concertaron las operaciones aquí discutidas se había promulgado la Ley...
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