AAP Girona 63/2016, 9 de Febrero de 2016
| Ponente | MARIA DEL CARMEN CAPDEVILA SALVAT |
| ECLI | ES:APGI:2016:552A |
| Número de Recurso | 38/2016 |
| Procedimiento | APELACIóN INSTRUCCIóN |
| Número de Resolución | 63/2016 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN INSTRUCCIÓN Nº 38/2016
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1405/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GIRONA
AUTO Nº 63/2016
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dª . FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
Dª . CARMEN CAPDEVILA SALVAT
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ILDEFONS CAROL GRAU
En Girona a nueve de febrero de dos mil dieciséis.
En el auto dictado en fecha 14/010/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona, en el procedimiento de Diligencias Previas nº 1405/2015, se denegó la diligencia de prueba interesada por el Ministerio Fiscal consistente en librar oficio a la compañía Raiola Networks para que facilitasen información sobre la IP 37.59.230.25, así como los datos de identificación de su titular.
Contra dicha resolución se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de reforma y subsidiario de apelación.
Desestimado el recurso de reforma por auto de 12/11/2015, se remitieron a este Tribunal los correspondientes testimonios para dictar la resolución pertinente.
En la resolución inicial de la que trae su causa el presente recurso, auto dictado en fecha 14/10/2015 por el Juzgado de Instrucción nº2 de Girona en el procedimiento Diligencias Previas nº 1405/2015, se denegó la emisión de los oficios solicitados por el Ministerio Fiscal respecto del IP 35.59.230.25 para el esclarecimiento del delito de recaptación objeto de las presentes actuaciones.
En tal solicitud se interesaba se remitiese oficio a la compañía RAIOLA NETWORKS para que facilitase información sobre la IP 37.59.230.25 donde se encuentra la web http: apple.reclaiwagency.com, así como los datos de identificación del titular de dicha IP así como datos fiscales, medios de pago, números de cuenta utilizados para pagar el servicio contratado.
El Juzgados de Instancia desestimó la pretensión de la policía al entender, en síntesis que la diligencia solicitada supone una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones que resulta desproporcionada, ya que nos hallamos ante un delito menos grave. El Ministerio Fiscal, a través de su recurso de apelación, expone las razones por las que discrepa de dicho razonamiento.
No podemos acoger en esta alzada las pretensiones impugnatorias deducidas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, y ello, por las razones que pasamos a exponer:
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Que en el artículo 588 ter j) LECrim, tras la reforma introducida por la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, se establece lo siguiente: "1. Los datos electrónicos conservados por las prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial. 2. Cuando el conocimiento de esos datos resulte indispensable para la investigación, se solicitará del Juez competente autorización para recabar la información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precisen la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y la razones que justifican la cesión."
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Que en el artículo 588 ter a) LECrim del mismo texto legal se recoge que "La autorización para la interpretación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta Ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación."
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Que en artículo 579.1 LECrim del mismo texto legal se estipula que "1. El juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos: 1º. Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2º. Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3º. Delitos de terrorismo."
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Que la LO 13/2015, de 5 de octubre, no entró en vigor hasta el día 03/12/2015, por lo que resulta evidente que las disposiciones procesales precedentemente transcritas no podían ser aplicadas por el Juzgador de Instancia al adoptar en fecha 14/10/2015 la decisión que ahora se recurre.
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Que si bien es cierto que en la Disposición transitoria única, Apartado 2º, de la LO 13/2015, de 5 de octubre, se establece que "La Ley se aplicará a las diligencias policiales y fiscales, resoluciones y actuaciones judiciales que se acuerden tras su entrada en vigor en procedimientos penales en tramitación", no lo es menos que la solicitud policial se dedujo en la instancia al amparo de la legislación procesal entonces vigente, que la resolución de la instancia se fundamentó en dicha normativa y que no se ha sometido a la valoración y a la decisión del Juzgador de Instancia la posible práctica de la diligencia instructora controvertida al amparo de lo previsto en la LO 13/2015, de 5 de octubre. Es por ello por lo que la Sala, atendiendo a los límites legalmente establecidos para su función revisora y con la finalidad de no privar a las partes litigantes de una de las instancias, debe limitarse a revisar la decisión judicial adoptada conforme a la normativa entonces vigente, concluyendo que la misma es ajustada a derecho por las razones que pasamos a exponer:
E1.- Que la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contenida en la sentencia de 2 de agosto de 1982, Caso Malone, viene a establecer que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza "a cualquier forma de interpretación en el proceso de comunicación, mientras el mismo éste teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado a los datos o elementos externos del proceso de comunicación."
E2.- Que en las SSTS Sala 2ª, de 28/01/2009, 15/02/2011, 25/05/2011 y 17/11/2011 se efectúan las siguientes precisiones:
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En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular. Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214, que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 o 3 dígitos), por ejemplo, 07, que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.
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