ATS 431/2017, 2 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 5 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1989/2015 , dimanante del sumario 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, por la que se condena a Elias , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal , en relación con el artículo 16 y 62 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y prohibición de aproximarse a distancia inferior a 500 metros a Gonzalo ., su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otro lugar que frecuente y a comunicarse con él por cualquier medio, incluyendo contacto visual, oral o escrito por tiempo de doce años; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 564 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como a que indemnice a Gonzalo . en 1.000 € por las lesiones y en 2.600 por las cicatrices resultantes y a Olga , en 280 € por las lesiones y 850 por las secuelas, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Elias , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ignacio Batlló Ripoll, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha practicado actividad probatoria en su contra. Mantiene que ha negado encontrarse en la vivienda el día de los hechos e incluso conocer a las víctimas. Argumenta que el nombre de " Pulpo . no es ninguno de los alias con los que posteriormente se le ha identificado.

2. Esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en el sistema penal español con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, se declaran como Hechos Probados que el acusado Elias , el día 15 de junio de 2012, entabló una disputa con Gonzalo ., quien ocupaba una de las habitaciones de la casa en la que convivían ambos. La discusión se había originado por la previa conversación entre Olga ., novia de Gonzalo , que no convivía en la casa y Leocadia ., compañera sentimental de Elias . La disputa había ido subiendo de tono hasta llegar a un enfrentamiento abierto entre Gonzalo y Elias . En un momento dado, Elias se fue a su habitación y cogió una pistola, con la que amenazó a Gonzalo y, contra el que disparó, sin que pudiese descartarse que fuera de forma fortuita. Olga . intentó contener a Elias , recibiendo un golpe en la cabeza con el arma, que le causó cervicalgia y herida frontal derecha que precisaron, para su sanación, una primera asistencia facultativa.

Entonces, Gonzalo fue a su habitación, donde cogió una katana de cuarenta y cuatro centímetros de hoja, que tenía colgada en la pared y se dirigió hacia Elias , mientras las dos mujeres intentaban sujetarle. Elias , al ver la katana, se fue a la cocina, seguido por las mujeres, llegando a caer los tres al suelo. Cuando Gonzalo llegó a la cocina, Elias se levantó y salió al pasillo, abriendo fuego contra Gonzalo , que se dirigió, entonces, hacia el comedor seguido por el acusado, quien le disparó a corta distancia hacia el tronco, alcanzándole en la zona abdominal. El proyectil causó lesiones a Gonzalo consistentes en orificio o de entrada en fosa ilíaca izquierda y orificio de salida en fosa ilíaca derecha, con trayecto subcutáneo.

Cuando Elias fue detenido el 14 de junio de 2015, portaba consigo una pistola semiautomática de la marca "Unique" modelo Bcf-66, con número de serie parcialmente visible debido al desgaste, que, en el momento de su estudio se encontraba en mal estado de conservación exterior y cuyo funcionamiento no era correcto, pues no percutía los cartuchos en todas las ocasiones. Para su posesión era obligatoria la tenencia de la guía de pertenencia y licencia de las que carecía el procesado.

El Tribunal de instancia fundamentó su fallo condenatorio en prueba de cargo bastante, según se desprende de la lectura de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia combatida.

Constaba, en primer término, que cuando Elias fue detenido, en el año 2015, portaba consigo la pistola con la que se había abierto fuego contra Gonzalo .

Partiendo de este hecho, la Sala de instancia fundamentó su declaración de culpabilidad en los siguientes elementos de convicción:

i) en primer lugar, contó con las declaraciones de las tres personas presentes en el apartamento, cuando ocurrieron los hechos, en concreto, el lesionado Gonzalo ., Olga . y Leocadia . Los tres convenían en que se suscitó una discusión entre Leocadia , compañera en aquel momento de Elias , y Olga ., compañera de Gonzalo . La primera recriminaba a la segunda la suciedad de la cocina. También los tres coincidían en señalar que la discusión fue elevándose de tono. A partir de ahí, las declaraciones divergían en cuanto a si el empleo por Elias de la pistola fue previo o posterior a la exhibición por parte de Gonzalo de una katana. Gonzalo y Olga habían dado una versión de los hechos, que la Sala, en uso de su percepción directa e inmediata de los hechos, consideró persistente y coherente en lo esencial. Ambos sostenían que Gonzalo exhibió una katana después de que Elias entrara en su habitación a buscar el arma con la que abrió fuego. Leocadia mantenía una versión contraria, asegurando que fue a la inversa, esto es, que Elias cogió la pistola, después de que Gonzalo exhibiese la katana. La Sala de instancia advirtió que Leocadia había incurrido en severas contradicciones respecto de su declaración anterior en instrucción. En todo caso, los tres testigos volvían a coincidir en afirmar que Elias efectuó varios disparos, si bien solamente se encontró un casquillo. Olga sostenía que Leocadia recogió los casquillos y se deshizo de ellos. En todo caso, este dato en sí no era determinante, pues lo que quedaba plenamente acreditado era el hecho fundamental por el que se alzaba acusación por delito de homicidio contra Elias , esto es, que había utilizado el arma, que había disparado varias veces y que, en una de esas ocasiones, alcanzó en el tronco a Gonzalo . Además, estaba acreditado por las declaración del lesionado que el disparo que le hirió se realizó a escasa distancia. Así lo refrendaba también el hallazgo en las manos de los tres testigos, incluso, notable tiempo después, de residuos procedentes del arma.

ii) en segundo lugar, la Sala tomó en consideración los informes periciales obrantes a los folios 91 y siguientes, 119 y siguientes y 348 y siguientes, emitidos por el Cuerpo Nacional de Policía y ratificados en el acto de la vista oral por sus elaboradores, que acreditaban que la pistola que se le intevino a Elias , en su detención, era la misma con la que se le había abierto fuego contra Gonzalo . y que los residuos hallados en las manos de los tres testigos procedían de esa arma. Este informe, además, particularmente, ponía de relieve las condiciones del arma, que se describen en los Hechos Probados, en concreto que presentaba borrados los números de serie y que funcionaba defectuosamente. Así, se destacaba que a la biela del disparador, que actúa sobre el diente del martillo percutor, le faltaba el muelle o fleje y que había sido sustituido por un hilo elástico, que hacía la función de aquél. Esto determinaba que la pistola no percutiese los cartuchos en todas las ocasiones, lo que dependia de la posición en la que quedase la biela. A juicio de la Sala, esto explicaba por qué, pese a que los agentes de la Policía sólo hallaron un casquillo percutido, los testigos manifestaron que Elias abrió fuego varias veces y algunas de ellas, produjo un ruido anómalo. Esto explicaba, según la Sala, por qué Gonzalo , cuando llama a Emergencias del 112, habla de una pistola de gas. De todo ello, el Tribunal infería que Elias disparó varias veces, si bien por las condiciones del arma, solamente se produjo un disparo efectivo.

De todo ello, se concluye que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante, constituida, como se ha hecho constar, por las declaraciones de los tres testigos, coincidentes entre ellas, en lo esencial, esto es, en que Elias empuñó el arma, que abrió fuego a corta distancia de Gonzalo y que le lesionó. La Sala no halló indicios que apuntasen a una declaración espuria y enemistosa en contra de Elias . Gonzalo manifestó reiteradamente que el acusado disparó sin pretenderlo y Leocadia era, en aquel momento, la pareja de Elias . Además, como se ha señalado, las manifestaciones de los tres testigos gozaban también de una corroboración objetiva potente cual era la constancia de que el arma intervenida a Elias era con la que se había efectuado el disparo que hirió a Gonzalo . El hecho de que la testigo Leocadia aludiese a " Pulpo " no era tampoco relevante. Los otros dos testigos y la prueba pericial señalaban a Elias como el autor de los disparon y, además, constaba que el acusado usaba numerosos alias.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa como documentos acreditativos del error: i) las diligencias de atestado de la Policía Nacional; ii) el acta de inspección ocular obrante en el atestado al folio 31 y su ratificación por los agentes NUM000 y NUM001 ; iii) el informe obrante las actuaciones a los folios 304 y siguientes y su posterior ratificación por los agentes de la Policía Científica de carnet profesional número NUM002 y NUM003 ; iv) y los informes obrantes en los folios 110 a 115 y 377 a 383 de las actuaciones.

   Estima que existe error en la valoración de la prueba, en tanto no existe prueba de cargo alguna sobre el número de disparos efectuados. Los agentes que verificaron la inspección ocular no encontraron prueba alguna que permita sostener que se hizo más de un disparo. Estima que todo ello acredita que simplemente se realizó un disparo que fue el que alcanzó a la víctima en el abdomen.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De las diligencias citadas por la parte recurrente, deben excluirse de inicio, las referentes a las diligencias de atestado. La jurisprudencia de esta Sala las ha negado en reiteradas ocasiones la condición de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de actuaciones de naturaleza policial, dirigidas a encaminar la investigación ( SSTS 279/2016, de 9 de abril ; 364/2015, de 23 de junio ; y 136/2016, de 24 de febrero ).

   Respecto a los restantes documentos citados por la parte recurrente, ninguno de ellos acredita el error pretendido por la parte recurrente. Es cierto que en el acta de inspección ocular, obrante a los folios 31 y siguientes, se habla exclusivamente de "un disparo" y que se recoge, solamente, una vaina percutida, de la marca "Geco". Sin embargo, el Tribunal contó en contra de este dato con las declaraciones coincidentes de las otras tres personas presentes en la vivienda, de las cuales una de ellas era la entonces compañera sentimental de Elias . Todos ellos hablaron de varios disparos, aunque advirtiendo que varios de ellos produjeron un ruido anómalo. La Sala de instancia unió este dato con la información puesta de relieve por los expertos en balística, que indicaron que la pistola, por un problema en la biela del disparador, funcionaba inadecuadamente. Por ello, la Sala estimó que el acusado realizó varios disparos, si bien por esas condiciones de la pistola, sólo un cartucho percutió.

   El éxito de la vía del error en la apreciación de la prueba exige que el error puesto de manifiesto por el o los documentos designados sea patente y no esté contradicho por prueba de otro tipo.

   Por otra parte, respecto del informe sobre el arma y su estudio balístico, obrante a los folios 304 y siguientes, no se aprecia error alguno. En el informe, se aprecia la avería en el mecanismo de disparo, y la sustitución del fleje por un hilo elástico que hacía las veces y se indica en las conclusiones que el funcionamiento del arma no es correcto, procediendo a desmontar las cachas para observar el mecanismo interior, que es cuando los peritos observan la sustitución del muelle. Por lo demás, el informe fue ratificado en el acto de la vista oral, lo que implica que fue sometido a aclaración, o matización, ampliación o confirmación de sus conclusiones, revistiendo a la prueba de un carácter personal, que pudo ser percibido por el Tribunal de instancia y que es ajeno a esta vía de recurso.

   Por último, los folios 373 y siguientes contienen la ratificación por el médico forense de su previo informe de fecha 18 de septiembre de 2012, obrante a los folios 110 y siguientes. Las lesiones descritas en el informe se corresponden con las declaradas probadas en el relato fáctico de la sentencia, sin que se aprecie entre ellos discordancia alguna. Eencialmente, el informe citado señala que la herida ha sido producida por arma de fuego y que ha interesado, en especial, a la fosa ilíaca izquierda, por donde ha entrado el proyectil, y a la fosa ilíaca derecha, por donde ha salido, con trayecto subcutáneo. Sus datos de carácter objetivo han sido incorporados a la sentencia, sin que se observen contradicciones.

   De todo ello, se resume que los documentos citados por la parte recurrente no acreditan ningún error.

   Cabe indicar, en cualquier caso, que realizara el recurrente un sólo disparo o tres, lo cierto es que, según la prueba practicada, consta probado que fue él quien disparó a la víctima, causándole las lesiones ya descritas.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138.1 del Código Penal .

1. Impugna la inferencia por el Tribunal de instancia del dolo de matar. Reitera que no se ha acreditado que se hubiese disparado varias veces y que tampoco se acreditó que el disparo se dirigiese contra el tronco de la víctima.

2. La sentencia de esta Sala 737/2013, de 9 de octubre , recuerda la doctrina de esta Sala en relación a la existencia del dolo de matar, señalando como criterios de inferencia más usuales para determinar su concurrencia los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes así como el arma utilizada ( SSTS, por todas, de 23 de marzo , 14 de mayo y 17 de julio de 1987 , 15 de enero de 1990 , 31 de enero 18 de febrero , 18 de junio , 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 30 de enero , 4 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993, de 13 de febrero ; 764/1993, de 5 de abril ; 50/1994 y 1062/1995 , de 30 de octubre); b) Las condiciones de espacio y tiempo ( SSTS 21 de febrero de 1987 , 18 y 29 de junio , 11 de octubre , 6 de noviembre de 1991 , 2 de julio de 1992 , 9 de junio de 1993 y 2167/1994 , de 14 de diciembre); c) las circunstancias conexas con la acción ( SSTS 20 de febrero de 1987 , 18 de enero , 18 de febrero , 29 de junio , 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993, de 13 de febrero ; 386/1993, de 23 de febrero ; 764/1993, de 5 de abril y 2132/1993, de 4 de octubre ; 50/1994, de 14 de enero y 1662/1995 , de 30 de cctubre); d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito ( SSTS 12 y 19 de marzo de 1987 , 29 de junio y 10 de octubre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993, de 13 de febrero ; 13 de febrero y 351/1994 , de 21 de febrero; e) Las relaciones entre el autor y la víctima ( STS 8 de Mayo de 1987 ); y f) la misma causa del delito.

3. El Tribunal de instancia estimó concurrente el dolo de matar, atendiendo fundamentalmente al instrumento utilizado, un arma de fuego, que se utilizó desde corta distancia y dentro de una habitación de pequeñas dimensiones, y al lugar, al que se dirigieron los disparos, en concreto la zona del tronco.

Los razonamientos del Tribunal de instancia merecen refrendo. Las condiciones concurrentes, la utilización de un arma, la realización de un disparo hacia la zona del tronco de la víctima, que aloja órganos esenciales para la vida y cuya lesión es de común conocimiento que puede provocar la muerte, y la repetición de varios disparos, dentro de un recinto cerrado y pequeño, llevan a concluir la concurrencia de dolo en la actuación de Kiryl, bien por dolo directo bien por dolo eventual. Es más, según hemos indicado, la realización de un sólo disparo, en idénticas circunstancias, sería igualmente suficiente para estimar concurrente el dolo de matar.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: