STS 36/2017, 21 de Marzo de 2017

Formula el primer motivo el recurrente al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852.1 de la LECrim , por infracción del artículo 24.2 de la CE . Parece que la queja del actor se concreta, en definitiva, en una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto que entiende que los documentos que fueron incorporados por el Instructor a la Información Previa ordenada por el Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla, fueron obtenidos ilícitamente por la ex esposa del recurrente y nos encontramos por ello ante una prueba ilícita que contamina toda la causa.

Además de tal vulneración denuncia también el recurrente que "en la tramitación y desarrollo de la Información Previa se ha[n] omitido cuestiones esenciales como la asistencia letrada dadas las condiciones de la misma, el derecho a ser informado de la acusación, a la inalterabilidad de los hechos imputados, a la presunción de inocencia y a la utilización de los medios de prueba adecuados al caso objeto de investigación y esclarecimiento". También entiende que "en cierta medida se ha vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley", aunque inmediatamente reconoce que es consciente de que el Teniente Coronel designado como Instructor de la Información Previa no tiene la consideración de Juez.

Sin embargo, y tras dejar sentado que ninguna tacha u objeción se muestra respecto de la instrucción de la causa en sede jurisdiccional, hemos de recordar -ante los diversos reparos que se formulan sobre la Información Previa tramitada en el ámbito administrativo-, que las actuaciones previas a las que se refería el artículo 44.2 de la LRDFAS de 1998 y que ahora se recogen en el artículo 41.3 del nuevo régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, aprobada por Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre , no tienen carácter de procedimiento sancionador, ni están sometidas a contradicción, y su única finalidad es realizar en sede administrativa las diligencias necesarias para la averiguación inicial de unos hechos. Así, precisábamos en Sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2000 que "no ha de olvidarse que tal información no se dirige contra persona alguna determinada, ni tiene, en principio, carácter sancionador, sino únicamente está destinada a contribuir al esclarecimiento inicial de unos hechos, y una vez efectuado dicho esclarecimiento, pueden derivarse o no responsabilidades disciplinarias que serán exigibles, en su caso, a través del correspondiente procedimiento sancionador". Y dado que la Información Previa no se dirige contra persona alguna, no pueden trasladarse a ella el conjunto de garantías que se establecen para el expedientado en la vía disciplinaria y para el imputado o investigado en el procedimiento penal. En este sentido, respecto de la Información Previa a los expedientes disciplinarios, recordábamos recientemente en Sentencia de 10 de marzo de 2015 que "en su práctica no rigen las garantías propias de estos procedimientos, ni lo actuado en su tramitación constituye fuente de prueba sino objeto de la misma, que ha de practicarse en el posterior expediente disciplinario en cuya instrucción habrá de verterse lo realizado en aquella información previa, al menos a través de la ratificación hecha por quienes en ella intervinieron; con lo que claramente se sigue que por si solo lo actuado en una información reservada carece de eficacia probatoria, y en cuanto que la prueba de cargo ha de practicarse en el procedimiento sancionador aquella actuación informativa no sustituye a este procedimiento ( SSTC 272/2006, de 26 de septiembre ; y 142/2009, de 15 de junio ; y nuestras Sentencias 13.10.2010 ; 22.12.2010 ; 11.02.2011 ; 06.06.2012 ; 05.03.2013 ; y 12.11.2014 , entre las más recientes)".

También se remitía nuestra reciente Sentencia de 12 de noviembre de 2014 a la de 6 de enero de 2004, relativa a la información reservada prevista en la Ley Orgánica 11/1991, significando que "en ningún sentido ésta constituía una fase inculpatoria del procedimiento disciplinario y que sobre sus contenidos y conclusiones habrían de recaer las actuaciones probatorias que el Instructor practicara en el expediente con otorgamiento de plenas garantías de contradicción en las decisiones indagatorias, hasta el agotamiento de la vía administrativa mediante las resoluciones oportunas y su revisión posterior jurisdiccional si se interponían recursos de tal índole". Ya en nuestra Sentencia de 8 de mayo de 2003 habíamos afirmado que lo manifestado en una Información Previa o reservada carecía de valor verificador de los hechos si no era ratificado ante el Instructor del Expediente disciplinario, lo que después confirmamos en Sentencias de 15 julio de 2003 y la citada de 16 de enero de 2004 , así como las de 23 de febrero y 25 de octubre de 2004 y 17 de enero y 10 de marzo de 2005 . Todo lo cual lo hemos corroborado más recientemente en Sentencia, entre otras, de 2 de octubre de 2007 , en la que, refiriéndonos a la Información Previa del art. 44.2 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas de 1998 , reiteramos que "las declaraciones contenidas en ella no tienen virtualidad alguna probatoria, sin la ratificación de los testigos que en ellas depusieron".

Pero es que, además, en el presente caso -como anticipábamos- la queja esencial del recurrente viene referida a la posible ilicitud de la prueba documental obrante en dicha Información y, en definitiva, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y aunque, en relación con este derecho fundamental, hemos venido diciendo reiteradamente que obliga a basar toda condena en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste siempre al acusado, resulta aquí relevante destacar que el propio Tribunal de instancia, después de rechazar motivadamente las tachas puestas al Instructor de la Información y a la documentación aportada a ésta, concluye -lo que aquí se muestra decisivo- que solo uno de los documentos aportados por la ex esposa del procesado a la Información Previa ha sido objeto de su atención, identificando éste en el apartado 7 de los fundamentos de convicción, como «el talón de venta de "El Corte Inglés número NUM016 , que acredita la venta de una mesa auxiliar de cocina al cliente Faustino J el 31 de diciembre de 2003, a las 11,14 horas, de una mesa auxiliar de cocina por importe de cuatrocientos ochenta y siete euros», y significando a continuación que: «Este documento es el único de entre los aportados por la Sra. María Teresa al instructor de la información previa que hemos tomado en consideración y que, pese a la alegación en contra del procesado, entendemos tiene un origen lícito, al tratarse de un soporte de datos económico-familiares relativos al período en que el matrimonio entre dicha testigo y el procesado se encontraba vigente y sometido, según declaración de la esposa, no contradicha, al régimen de gananciales».

Lo que, en definitiva, priva de virtualidad la queja del recurrente sobre las vulneraciones denunciadas, especialmente la referida al derecho fundamental a la presunción de inocencia, en cuanto que no concurre vicio alguno de validez o licitud en la prueba utilizada para enervar el derecho presuntivo del recurrente.

Por infracción de ley y con amparo en el artículo 849.2 de la LECr ., al considerar que ha existido error en la valoración de la prueba y basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, plantea el recurrente los motivos segundo a sexto de su recurso, pretendiendo modificar parte del relato que se tiene por probado en la sentencia de instancia.

Como bien apuntan la Fiscalía Togada y la Abogacía del Estado conviene de principio recordar -en relación con dichos motivos- lo que repetidamente hemos venido manifestando de esta vía casacional dirigida a conseguir la modificación de los hechos que se den por probados en la sentencia impugnada y los requisitos que deben cumplirse para que pueda llegar a prosperar.

Así, reiteraremos que la referida infracción de ley sólo puede apreciarse cuando el error en la valoración de la prueba se evidencia a través de documentos auténticos, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que puedan ser considerados como tales a efectos casacionales, sin que ofrezcan tal posibilidad, las pruebas de carácter personal, como son las de testigos, aunque pudieran estar documentadas.

Y no basta con identificar el documento que evidencia el error, sino que se han de precisar por el recurrente los extremos del documento invocado que muestran claramente la equivocación que se atribuye a los juzgadores de instancia, siendo el error tan evidente que el documento resulta "literosuficiente", esto es, tiene por sí mismo poder demostrativo bastante, sin necesitar prueba adicional alguna, ni que sea necesario recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; y sin que, lo que con él se pretenda probar, resulte contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad.

Se requiere finalmente que el error y el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Pues bien, sentada en lo esencial la doctrina de esta Sala y de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo sobre el alegado error en la valoración de la prueba, cabe entrar en el segundo de los motivos formulados en el que -en relación con los dos primeros párrafos del apartado 3 del Primero de los hechos probados de la sentencia de instancia, en los que se hace referencia a la organización de la cena celebrada en el año 2009 con motivo de la festividad de la Patrona del Ejército del Aire y se dice que «el Coronel Jefe de la Base encargó al Teniente Coronel Faustino que buscara un restaurante adecuado»- parece que se pretende por el recurrente que se suprima la expresa mención que allí se contiene a que tal encargo se hizo «sin que existiera vale-pedido y sin conocimiento ni consentimiento del Coronel Jefe de la Base».

Sin embargo, de la propia argumentación del recurso se desprende que no existe un dato documental suficiente que acredite nítidamente lo que el recurrente pretende, puesto que, como señala con acierto la Fiscalía Togada, éste no nos concreta donde en la Directiva 13/2009 se encuentra el dato que inequívocamente demuestra la equivocación en la instancia, que realmente el actor sustenta en una serie de consideraciones, que no pueden tener acogida en el presente motivo. En ningún momento -como advierte la Abogacía del Estado- se identifican por el recurrente los particulares que ponen de manifiesto la evidente equivocación del juzgador de instancia y realmente se trata de presentar una nueva valoración de la prueba sin base documental que la avale.

Y es lo cierto además que, al expresar el Tribunal de instancia los fundamentos de su convicción señala que aunque el procesado afirma que la comida la fijó él «pero estaba admitida por el Coronel de la Base», precisa a continuación: «lo que niega tajantemente el Coronel Pio , que ni siquiera sabía que esa comida se hubiera cargado a fondos y desde luego no lo autorizó».

Declaración testifical, valorada por el Tribunal, que impide que prospere la petición de modificación del recurrente, sin suficiente apoyo documental.

Se refiere el recurrente en el tercer motivo al primer párrafo del apartado 2 del hecho probado Primero de la sentencia de instancia, en el que se declara que: <>. Y pretende aquí el actor establecer como acreditado que todas las Unidades dependientes de la Sección 063, celebraban, además de la cena o cena-baile de la propia Unidad, su comida por esas fechas, que se sufragaban con cargo a créditos presupuestarios previamente asignados a las diferentes Unidades y que "el Coronel era conocedor y consentidor de ello, por más que manifestara en el acto de la vista que lo desconocía". Concluye en este sentido el actor que "al igual que las otras celebraciones que ha quedado acreditado que fueron abonadas con fondos de la Unidad, las comidas de Navidad de la SEA fue[ron] celebrada[s] de igual manera con conocimiento y autorización del Jefe de la Base" y que "el Jefe de la SEA, ajustó la tramitación de los respectivos expedientes de contratación a las necesidades formuladas por la Jefatura de la Unidad, y utilizó para ello los créditos presupuestarios asignados a la Unidad, [ ...]".

Pero, como bien oponen la Fiscalía Togada y la Abogacía del Estado, al igual que en el motivo anterior, el recurrente, aunque aquí nos mencione las Directivas 17/2006, 20/2007 y 13/2009, sobre los actos que se organizaban en la Base Aérea de Alcantarilla con motivo de la Patrona, no nos identifica en ellas los concretos particulares de los que indubitadamente cabe extraer el error o equivocación manifiesta del Tribunal de instancia, que nos obligaría a modificar el relato fáctico.

Antes al contrario, también aquí tal versión de lo que concretamente se da por probado, queda avalada, según se refleja en la sentencia de instancia y subrayan el Ministerio Público y la Abogacía del Estado, por las declaraciones testificales de dos de los Coroneles Jefes de la Base Aérea de Alcantarilla. Y el Tribunal de instancia en los fundamentos de convicción, al recoger la afirmación del Teniente Coronel Faustino de que «a petición del Coronel Carlos , Jefe de la Base, formulada el primer año, a estas comidas asistían también el interventor y el asesor jurídico, para hacer equipo», significa que: «Sin embargo, y no encontrando motivo alguno para no creerle, el Coronel Carlos , afirma rotundamente que el no autorizó la celebración de comidas de la SEA con cargo a presupuestos, que ni siquiera sabía que se celebraban, y que no asistió a ninguna de esas comidas». Y el Coronel Pio -se señala también en los fundamentos de convicción de la sentencia impugnada- «en la vista, se mostró categórico al afirmar que no sabía de las comidas de Navidad de la SEA».

Lo que nos conduce, como en el anterior motivo, a su desestimación.

El alegado error que se incluye en el cuarto motivo de casación viene referido al apartado 4 del hecho probado Primero de la sentencia de instancia, al que nos remitimos y en el que, en definitiva, se declara que todos los lotes de productos navideños cuya adquisición se llevó a cabo en el establecimiento comercial de El Corte Inglés de Murcia, <<fueron posteriormente repartidos, igualmente sin conocimiento ni autorización del Jefe de la Base, entre el personal de la SEA 63, en algunos casos mediante entrega domiciliaria>>.

Cita el recurrente "como documentos que evidencian la equivocación del juzgador las propias facturas que se mencionan en el relato fáctico y obran en la causa, así como otros documentos obrantes a los folios 921, 922 y 923, relativos a la adquisición de bebidas y licores para la Cena-baile del año del año 2007, y la Directiva 20/2007, contenida en el ramo de prueba 4, folios 63 a 75, y en particular, el número 67 y 70, relativos al epígrafe 8 de la misma, donde se concretan las normas de carácter general de los actos de la Patrona, y el Anexo 2 Apéndice 1 que recoge la cena-baile con el Epígrafe 'Guateque y Cena-baile'"

Pues bien, en relación con dichos documentos concluye la defensa del recurrente que "queda acreditado que en los actos de la cena-baile y de exaltación del 1º salto paracaidista, en los años 2003 a 2010, se entregaban cestas de navidad, y se adquirían productos para atender las necesidades reales establecidas por el Sr. Coronel Jefe de la Base, establecidas y autorizadas en las respectivas Directivas"; que "tales gastos se sufragaban con los créditos presupuestarios de la Unidad previamente asignados, relativos a protocolo o a la adquisición de productos alimenticios"; que "el Sr., Coronel Jefe era conocedor de tales hechos, y autorizaba con la correspondiente Directiva las mencionadas necesidades, y como tal orden del mismo, no era necesario el vale-pedido (propuesta de adquisición), para el inicio del correspondiente expediente de contratación para adquirir las mismas"; que "el personal de la SEA 063 no era el destinatario de los productos objeto de las facturas objeto de imputación relativas a los años 2003, 2004 y 2008, a la vista de las manifestaciones en la vista de alguno de ellos" y que "tal circunstancia no excluye que mi representado haya tenido algún detalle con sus Oficiales, con cargo a su propio peculio"; finaliza diciendo que "la tramitación de los gastos originados en las mismas, se realizaba mediante el correspondiente expediente administrativo de contratación y gasto, y la correspondiente fiscalización de la Intervención-Delegada de la Unidad, que autorizaba su procedencia, destino de los fondos y finalidad pública de la correspondiente comida".

En definitiva, trata la defensa del recurrente de demostrar -como bien anota la Fiscalía Togada- que los bienes adquiridos lo fueron con conocimiento de los respectivos Coroneles Jefes de la Base Aérea para ser entregados como regalos en la cena-baile que cada año se organizaba con motivo de la Patrona y que el destinatario de los productos -por contra de lo que dice la Sentencia- no era el personal de la SEA, y que los detalles que tenía con sus Oficiales fueron abonados por el recurrente con cargo a su propio peculio.

Pero como sucede en los anteriores motivos y también precisan el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, los documentos a los que alude no son literosuficientes a los efectos pretendidos y en ellos no se identifica la equivocación palmaria que avalaría la modificación de los hechos con transcendencia final en el fallo. Ni tan siquiera podrían servir por tanto para desvirtuar las razones que ofrece el Tribunal de instancia al fijar la realidad de los hechos; realidad que se soporta fundamentalmente en las declaraciones testificales recibidas en la vista oral y cuya credibilidad ha sido apreciada por quien las valoró y en esta sede no cabe valorar.

Así, explica el Tribunal, al fundamentar su convicción sobre la realidad de los hechos que en este punto incluye en su relato, que los testigos a los que se refiere confirman que se entregaron las cestas a miembros de la SEA y, respecto de la autorización para su compra, se precisa que: «[...] el Coronel Carlos , jefe de la Base en 2003 y 2004, es terminante al afirmar que ni autorizó ni sabía de la entrega de cestas de navidad, y que no sabe quién firmó ni quién autorizó las cestas de Navidad que expresan las facturas obrantes a los folios 936, 956 y 959. Las aprobaciones del gasto a los folios 937, 957 y 959 las firmó el jefe de la SEA. Y el Coronel Pio , jefe de la Base en diciembre de 2008, dice que no autorizó la entrega de cestas de Navidad a miembros de la SEA».

En cualquier caso, y como bien señala la Fiscalía Togada, conviene señalar que lo relevante -en lo que se refiere a la entrega de estos productos- es que, como afirma la sentencia impugnada de entrada en este apartado de los hechos probados, la adquisición de estos productos se realizó «sin que se formulara vale-pedido ni existiera conocimiento ni autorización de quienes [....] ostentaban la jefatura de la Base Aérea de Alcantarilla, que eran las únicas autoridades facultadas para disponer la adquisición con cargo a las partidas presupuestarias de protocolo, [. ..]».

Por lo que tampoco cabe alterar el relato, desestimando por tanto el motivo.

También pretende modificar el recurrente los dos primeros párrafos del apartado 6 del hecho probado Primero, relativo a la adquisición de dos ejemplares de la obra impresa 'Las ciudades invisibles/Le cittá invisibili", en cuanto que entiende que del examen de los documentos que obran en las actuaciones de los folios 893 al 897, y especialmente de este último, donde se contiene el vale-pedido firmado por el Coronel Carlos , "se deduce clara y terminantemente que el Coronel Jefe propuso la compra de los citados libros", y que en ningún caso los libros tuvieron como destino su domicilio o ser regalado a su ex cuñado, aduciendo que el libro que entregó Doña María Teresa , a requerimiento judicial no es ninguno de los libros que consta en la factura.

Pero, como explica el Tribunal de instancia al expresar los fundamentos de su convicción sobre este punto y se desprende del examen del vale-pedido, obrante al folio 987 de las actuaciones: « Al rollo IV, folio 897, se une un vale pedido que firma el 10 de septiembre de 2004 el Teniente Coronel Faustino como jefe de grupo que solicita la necesidad de las dos publicaciones; firma también el Coronel Carlos , a la sazón jefe de la Base y de nuevo del procesado como jefe de la SEA. Al folio 896 aparece otro vale-pedido, que es trasunto del anterior y firma el procesado tanto en el lugar del Teniente jefe de Contratación, indicando que lo hace "P.A:", cuanto en el de jefe de la SEA. La aprobación del gasto se une al folio 895. El albarán de entrega, fechado el 2 de octubre de 2004, se halla al folio 894, y la factura número NUM012 , al folio 893. En la factura aparece una anotación manuscrita: "Se llevó el Vale Ped[ido] en mano el TCol Faustino ", y aparece en ella una firma ilegible con el aclarafirmas de " Juan Antonio "».

Y aunque, como señala el Ministerio Fiscal, que el Coronel Jefe de la Base estampara su firma en el referido vale pedido pudiera servir para sustentar que, al menos formalmente, tenía conocimiento de la adquisición, tal intervención del Coronel no valida sin más en este caso la necesidad de la compra, que propuso y materializó el acusado. Sin que los restantes documentos que invoca muestren la equivocación de los juzgadores de instancia al establecer su relato, amparado por las testificales que lo sustentan y que el Tribunal ha valorado, explicando las razones de su convicción sobre la realidad de lo relatado.

Así, insiste el recurrente en negar que regalara uno de los ejemplares a su cuñado y que él se quedara con otro, pero a ello se hace mérito precisamente en los fundamentos de convicción de la sentencia impugnada, al valorar la declaración de su exesposa en este punto, y anotar que sostuvo en la vista «que escuchó una conversación entre su marido y el cuñado de éste, en la que el cuñado le dijo que quería tener las litografías del pintor Pedro Cano, que le gustaba, y el procesado le dijo que compraría a través de la Base dos ejemplares del libro con las litografías, uno para cada uno. El libro en cuestión ha estado desde entonces en su domicilio, y es el que ha aportado a través de la Delegación de Defensa, cuando se le ha requerido para ello». Y sobre el valor de dicha declaración se pronuncia a continuación el tribunal diciendo: «Consideramos que la Sra. María Teresa dice la verdad, y ello tanto por la credibilidad que, como previamente hemos indicado, nos merece la testigo, por su espontaneidad, coherencia y persistencia en sus manifestaciones a lo largo de la causa, cuanto por los demás elementos que vienen a confirmar estas manifestaciones».

Se refiere así la sentencia de instancia, en primer término, a la declaración del Coronel Carlos «quien indica que no cree normal que el jefe de la SEA determinara la necesidad de comprar las litografías de Pedro Cano; que no recuerda si firmó el vale-pedido obrante al folio 897, ni tampoco si se compraron los libros; que no recuerda haber dicho al Teniente Coronel Faustino que adquiriera los libros para regalarlos a alguna autoridad civil o militar; y que tampoco vio esos libros de litografías y probablemente alguien de la unidad le dijera que serían interesantes para la biblioteca»; aludiendo después a la declaración del Comandante Remigio , que entonces era el jefe de contratación de la SEA 63 y que «afirma que él no pidió libros para regalar», «lo que es consistente -significa el Tribunal- con que no esté su firma sino la del procesado, con la argucia de estamparla por ausencia (P.A.) en el vale-pedido del folio 896»; y destacando finalmente «el hecho de que el Capitán Juan Antonio , en su declaración sumarial (rollo VI, folio 2237) negara que la firma que aparece en la factura al folio 893 ni la nota manuscrita fueran suyas, lo que por otra parte nos parece claro a través del contraste con el cuerpo del escritura incorporado al folio 2239».

Y como bien concluye la Fiscalía Togada, la presencia de un vale-pedido firmado por el Coronel Jefe de la Base no muestra por sí solo valor suficiente para acreditar que no fue el acusado quien injustificadamente instrumentó la adquisición para sí de los referidos libros con cargo a fondos presupuestarios, quedándose con uno de ellos y regalando el otro al esposo de su hermana, que es lo que, en definitiva se recoge en los hechos probados, por lo que no cabe variar el relato, lo que también lleva a la desestimación del motivo.

Finalmente, en el sexto motivo de casación, que también ampara en el artículo 849.2º de la LECrim ., pretende el recurrente modificar los dos primeros párrafos del apartado 7 del hecho probado Primero, apoyándose en los documentos que obran a los folios 867 y 868 de las actuaciones, correspondientes a la factura de la mesa auxiliar a la que se refiere dicho extremo del relato fáctico sentencial y en la que -nos dice el recurrente- "se incluye un sello de recibí de conformidad firmado por el depositario de efectos, Jose Luis ".

Pero como vuelve a señalar el Ministerio Fiscal, al igual que en el motivo anterior, tal particular del documento resulta contradicho por otros elementos de prueba, que el Tribunal de instancia analiza y valora.

Así, señala el Tribunal de instancia, también en los fundamentos de convicción de su sentencia, que « Al rollo I, folio 347, reproducido al rollo IX, folio 3207, se une copia del talón de venta de "El Corte Inglés· número NUM016 , que acredita la venta de una mesa auxiliar de cocina al cliente Faustino J el 31 de diciembre de 2003, a las 11,14 horas, de una mesa auxiliar de cocina por importe de cuatrocientos ochenta y siete euros (487,00 €); dicho precio se abona mediante cargo en cuenta del cliente titular de la tarjeta de débito empleada, con indicación de envío al entonces domicilio conyugal del procesado. Se indica en el talón que se ha emitido factura». Y añade luego el Tribunal que Dª María Teresa reconoció en la vista el talón de venta obrante al folio 3207 y dijo «que se refería a una mesa de cocina de cristal extensible por los laterales, que compraron juntos ella y su entonces marido, el procesado, con la tarjeta de "El Corte Inglés" de la familia; que la mesa fue entregada en su domicilio y allí se encuentra; y que fue al recoger los documentos para entregarlos en la Base cuando comprobó que su exmarido había obtenido el reembolso del precio de la mesa con cargo a presupuestos».

Y, por lo que se refiere al testimonio de Comandante Jose Luis , se significa que en la vista manifestó «que firmó como depositario de efectos la factura por la compra de una mesa auxiliar de cocina obrante al folio 867; que no recuerda haber visto la mesa, sino que firmó a efectos documentales, porque o hubo un certificado de alguien que había recibido el bien en la unidad, o alguien le aseguró que se había recibido la mesa». Y concluyen a continuación los jueces de los hechos:« Nos parece evidente que eso fue lo que ocurrió, y que el procesado le aseguró que la mesa se había recibido».

Esto es, como bien apunta la Abogacía del Estado, estas declaraciones ponen de manifiesto que la Sala de instancia, en su valoración de la prueba ante ella practicada, ha otorgado mayor credibilidad a la exesposa y llegado al convencimiento de que la mesa auxiliar fue adquirida por el recurrente con dinero público, simulando una necesidad inexistente y con la intención de hacerla suya. Inferencia razonable que no cabe desvirtuar con la prueba documental invocada.

Lo que lógicamente conduce también al rechazo del presente motivo.

Se formula el séptimo motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , "por haberse infringido en los hechos probados un precepto penal de carácter sustantivo".

Sin embargo, como bien apuntan el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, el motivo hubiera debido ser inadmitido por cuanto no identifica qué precepto penal sustantivo es el infringido y sitúa la supuesta infracción en los hechos probados, que trata otra vez de modificar en el apartado 5 del hecho Primero, relativo a la adquisición con fondos presupuestarios de la SEA de «un traje, camisas y corbatas de paisano para él mismo y para cada uno de los Capitanes». Afirma el recurrente que "en el informe pericial de 3 de febrero de 2012, al folio 1209 y siguientes, en particular el folio 1222, anexo II, en la casilla 11 y 12 del cuadro, se acredita que tal factura, su gasto y destino de los fondos es ajustado a la legalidad", porque las facturas de fecha 22 y 23 de octubre de 2004 se encuentran ajustadas -según atribuye el recurrente a los peritos- a la aplicación presupuestaria.

Pero tal circunstancia no implica que la adquisición estuviera justificada y autorizada, ni sirve por tanto para desvirtuar lo que se dice en el relato fáctico de la sentencia impugnada; esto es, que la compra del referido vestuario se hizo «sin que existiera vale-pedido ni conocimiento ni autorización del Coronel jefe de la Base Aérea de Alcantarilla, ni amparo en norma o instrucción que lo permitiera, ni beneficio, necesidad o conveniencia para el servicio y careciendo de facultades para hacerlo».

Se explica por el Tribunal de instancia también al fundamentar su convicción sobre la realidad de lo que se dice en esta parte de los hechos probados, que el acusado trató de justificar la necesidad de tal adquisición por razones de seguridad y representación, pero advierte que el razonamiento del procesado se ve contradicho por los peritos interventores, que «afirman, tajantemente, que los jefes de SEA no tienen autorización para adquirir para sí o sus subordinados trajes» y por diversos testigos a los que se refiere expresamente el Tribunal, como el Coronel Carlos y el Coronel Pio , entre otros, que coinciden al manifestar que no existía ninguna instrucción o norma que permitiera comprar ropa de paisano a los Oficiales o personal de la SEA y sólo estaba previsto adquirir prendas de paisano para los conductores y escoltas y miembros de otras Unidades, como la patrulla acrobática de la Base Aérea de Alcantarilla.

Testimonios que, nos dice la Sentencia impugnada, corroboran el Coronel Interventor Hermenegildo , que dice que podría adquirirse vestuario de paisano para los escoltas y, por razones de representación, para los componentes de la patrulla acrobática y el Coronel Mauricio , que explica que los trajes de paisano se compraban al personal del Gabinete del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire (JEMA), además de a los escoltas y conductores. El Coronel Teodulfo sostiene que se comparaban trajes de civil a escoltas y conductores, y a veces también se adquiría ropa de camarero; y que había dotación presupuestaria para trajes para los miembros del Gabinete del JEMA destinados en puestos de relaciones públicas. Y el Teniente Coronel Juan Ramón afirma que se adquiría vestuario civil sólo para los conductores y escoltas; y que no había normas que autorizaran la adquisición de trajes para el personal de la SEA.

Lo que, en definitiva, nos lleva a rechazar el motivo, no solo por la forma en la que está planteado, sino por su carencia de fundamento.

También al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo se formula el último motivo de casación, aunque nuevamente aquí se pretende de inicio -con invocación de "los folios 3154 y siguientes, del Informe del Agente judicial, y en particular, en el Anexo I, del Indice de Anexos, folio 3203, [en el que] se contiene el 'Modelo de Vale -Pedido"- modificar el tercer párrafo del apartado 1 del hecho probado Primero, ofreciendo una redacción alternativa que respondería a que, según el recurrente el referido "Vale -Pedido", no tenía otra naturaleza que la de "simple 'propuesta de contratación', formulada por el Jefe del Grupo peticionario, que el Sr. Coronel puede aprobar o no, pero como tal propuesta, posteriormente es el Jefe de la SEA 63, quien por ser Órgano de Contratación, procede a su aprobación o denegación, en base a criterios de oportunidad, idoneidad, finalidad pública y legalidad, en los términos recogidos en la Ley de Contratos".

Pues bien, con independencia de que -como bien apunta la Fiscalía Togada- debe descartarse la pretensión de modificar el relato fáctico por la vía del artículo 849.1º de la LECrim ., tampoco la documentación que nos menciona el recurrente sirve para modificar los hechos que se consideran probados en la sentencia de instancia, que en este punto se limita a señalar que «el procedimiento se iniciaba mediante un documento denominado vale-pedido, en el que se expresaba y justificaba la necesidad de contratar y que debía contener tres firmas: la del jefe de la Unidad solicitante de la necesidad, la del Coronel jefe de la Base de Aérea de Alcantarilla, y la del Teniente Coronel jefe de la SEA 63, que validaba el proceso de compra». Significando después, que «A continuación, el jefe de la SEA 63 firmaba el documento de aprobación del gasto»; que «El Jefe de a SEA solo firmaba como peticionario el vale-pedido cuando se trataba de necesidades de la propia SEA o de necesidades conjuntas de varias Unidades», y que «En cualquier caso, era también precisa la firma del Coronel jefe de la Base Aérea».

Pretende la defensa del recurrente que el acusado, en su condición de Jefe de la SEA y como Órgano de Contratación y gasto, tenía "unas facultades y competencias, en el ámbito de la gestión económico-administrativa diferentes al Jefe de la Unidad" y que, en la relación entre el Jefe de la UCO y el Jefe de la SEA, como Autoridad de gasto y presupuesto, éste desarrollaba una función administrativa pública, sometida a la función interventora de la Intervención de la UCO, es decir, una "función autónoma y soberana", que - aduce el recurrente- no está reñida con la dependencia orgánica como militar en el seno de la organización, pero no en el ámbito de gestor público, lo que implica -también según éste- "que sus decisiones o resoluciones no exijan ni dependan de la autorización del Jefe de la UCO, sino más bien de su puesta en conocimiento, que no aprobación".

Sin embargo tal argumentación choca con el propio planteamiento del recurrente y contrasta con el reiterado interés en su recurso de intentar acreditar que en cada caso las diversas adquisiciones de bienes y servicios -que como Jefe de la SEA contrataba- eran realizadas siempre con el conocimiento y la autorización de los distintos Jefes de la Unidad, tratando con ello de demostrar que en definitiva se encontraban justificadas y debidamente autorizadas por quienes tenían competencia para avalar su necesidad.

Concluye el recurrente que el Jefe de la SEA, como gestor público, "ha de ajustar su labor a la normativa presupuestaria contractual establecida para el Estado, configurándose como 'autoridad de gasto y presupuesto' materia ésta que está vedada al Jefe de la Unidad, sin perjuicio de las competencias y facultades de este como autoridad militar". Pero una cosa no quita la otra, pues que la contratación se realice con los requisitos que la normativa establece, aplicando los gastos a las partidas presupuestarias que los habilitan, no impide que -como significa el Tribunal de instancia también en los fundamentos de convicción de su sentencia, invocando las normas aplicables- se residencien en el Jefe de la Unidad «la responsabilidad por la administración, el abastecimiento y la utilización de los recursos financieros y efectos asignados»; apuntando asimismo en este sentido que «el propio procesado, en otra parte de su declaración en la vista, reconoce que el procedimiento de adquisición de bienes y servicios está regulado en la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento de Contratación y que la determinación de las necesidades la efectuabas a principios de año el Coronel de la Base y posteriormente los jefes de Grupo iban desgranándolas ».

Por otra parte, y por lo que se refiere a la tipicidad de la conducta, niega el recurrente que en los hechos probados concurran dos de los elementos del delito por el que ha sido condenado, porque "no hay atenciones supuestas, ya que las contempladas son las propias y necesarias para atender las necesidades planteadas en las diferentes UCO de Base Aérea de Alcantarilla" y por "inexistencia de solicitud de asignación de crédito presupuestario", ya que la SEA, argumenta el actor, como unidad administrativa independiente "recibe créditos del JEMA, directamente en la distribución inicial (denominada ODE), así como, los que posteriormente se le asignen directamente por los respectivos Mandos".

El art. 189 del CPM de 1985 en el su párrafo primero y el vigente de 2015, también en el primer apartado del artículo 81, describen la conducta típica del militar que solicitare la asignación de crédito presupuestario para atención supuesta, exigiendo en forma alternativa, que esa solicitud se lleve a cabo simulando necesidades para el servicio o derechos económicos a favor del personal. Y como bien advierten la Fiscalía Togada y la Abogacía del Estado, el Tribunal de instancia -al examinar la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo- significa que el acusado «simula, es decir, se inventa necesidades del servicio que no existen, en ciertas ocasiones porque no se requiere en absoluto el bien o prestación, y en otras porque, careciendo de atribuciones para definir o establecer la necesidad, lo hace pese a todo, sin conocimiento ni consentimiento del Coronel jefe de la Base Aérea, que era la autoridad facultada al efecto»; y asimismo precisa que «pone en marcha, a través de la aprobación del gasto que sí estaba en sus facultades efectuar, el mecanismo preciso para la asignación de un crédito presupuestario que permita adquirir el bien o pactar la prestación, mediante la celebración de un contrato menor de los previstos en la normativa sobre contratos de las Administraciones Públicas (constituida por el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -LCAP-, sustituida por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, y por el RCAP); estos créditos lo son con cargo unas veces a partidas presupuestarias en las que podía tener cabida el gasto que se aprobaba, pero otras se cargaba a partidas no adecuadas -a veces clamorosamente- para ello».

Y efectivamente, si analizamos los hechos que se acreditan como probados en el apartado primero y por los que ha sido condenado (ya que los relatados en el ordinal segundo no han sido considerados por el Tribunal de instancia constitutivos de delito), podemos comprobar que en todas las ocasiones en ellos se utilizaban los recursos económicos disponibles para fines distintos de los previstos, simulando la necesidad de unas adquisiciones que no era real. Y era el acusado, en definitiva, como Jefe de la SEA, quien - activando la asignación de los créditos presupuestarios, esto es, solicitándolos- instrumentaba las diversas adquisiciones de bienes y servicios que contrataba como necesarias, cuando no lo eran por no estar autorizadas o por no tener cabida en las partidas presupuestarias aplicadas, comportando su actuación en todos los casos -como señala la sentencia de instancia- «el pago, en metálico o por transferencia, de los bienes o prestaciones innecesariamente adquiridos, con cargo a las partidas presupuestarias designadas en las resoluciones de aprobación del gasto».

Con lo que se acredita la concurrencia de todos los elementos del tipo y la clara afección del bien jurídico protegido por la norma, que no es otro que la integridad de los recursos de la Hacienda Publica en el ámbito militar, necesarios para que las Fuerzas Armadas puedan cumplir las misiones que tienen constitucionalmente asignadas.

Por lo que, en conclusión de lo expuesto, no cabe sino rechazar los diversos motivos de casación formulados y confirmar la sentencia de instancia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.