ATS, 22 de Marzo de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:2584A |
| Número de Recurso | 1707/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Cosme , presentó recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 403/2015 , dimanante de los autos de juicio verbal sobre relaciones paternofiliales n.º 14/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 9 de los de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal.
El procurador D. Mariano Cristóbal López en nombre y representación de D. Cosme , presentó escrito, con fecha 20 de mayo de 2016, personándose como recurrente. Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2016, la procuradora D.ª Teresa Castro Rodríguez se personaba en nombre y representación de D.ª Alejandra en concepto de recurrida.
El recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 18 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2017, la recurrida formulaba alegaciones y solicitaba la inadmisión del recurso, mientras que el recurrente por escrito de 9 de febrero de 2017, mostraba su disconformidad con las causas de inadmisión y solicitaba la admisión de su recurso. El Ministerio Fiscal por escrito de fecha 2 de febrero de 2017, interesaba la inadmisión del recurso,
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación por el demandado, apelante en la instancia y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en procedimiento de sobre medidas paterno-filiales. El recurso se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , cauce de acceso al recurso de casación correcto por tratarse de un procedimiento seguido en atención a la materia.
El recurso de casación se desarrolla en cuatro motivos. En el primero, se denuncia la infracción del art. 92, en sus apartados 5, 6, 7 CC , pues según el recurrente se dan los requisitos para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida y la Audiencia Provincial ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor.
Se cita como doctrina que ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la que recoge las SSTS de esta Sala 21/04/2013 y 19/07/2013, pues en el presente caso está acreditado que ambos progenitores son aptos para ostentar la guarda y custodia de la menor y la Audiencia vulnera la doctrina de la Sala, por cuanto es la opción que mejor protege el interés de la menor
En el segundo, se denuncia la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo, relativa a la posibilidad de establecer una guarda y custodia compartida a petición de uno solo de los cónyuges y la infracción del art. 92.8 CC en cuanto al término "excepcional".
El recurrente mantiene que la Audiencia vulnera la doctrina que se recoge en las SSTS de esta Sala de 25/04/2014 y 22/07/2011, cuando afirma que no se puede otorgar la guarda y custodia compartida porque no hay acuerdo entre los progenitores, ni se ha suscrito un convenio regulador entre ellos que la establezca.
En el tercero, se denuncia la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los criterios interpretativos del art. 92.8 CC y en concreto, a las relaciones entre los progenitores en orden al establecimiento de la guarda y custodia compartida, según la STS 9/03/2016 , cuando declara que las malas relaciones de los progenitores no pueden ser causa exclusiva de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores, en el mismo sentido se pronuncia la STS 17/12/2012 .
El cuarto, se fundamenta en la infracción del art. 94 del Código Civil , porque al eliminar la sentencia recurrida una de las tardes con pernocta intersemanal, no atiende a los superiores intereses del menor, sino solo a los intereses de la madre, por tanto, no se adopta la decisión en atención del "favor filii". El recurrente cita como doctrina que se vulnera por la sentencia recurrida, la STS 13/07/2012 y mantiene que no se favorece el interés de la menor al suprimir una visita.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional, por las siguientes razones:
(i) la oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera en relación, a los tres motivos, sobre la petición de la custodia compartida, carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que concluye que las circunstancias concurrentes que se dan en el presente caso no propician el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida que resulte más favorable para la menor; la Audiencia ha valorado la falta y ausencia de coordinación, entendimiento y acuerdo de los padres respecto de las cuestiones que concierne a la niña que evidencian los desencuentros, tensiones y conflictividad existente entre las partes que determinan la falta de afinidad necesaria para llevar a cabo el desenvolvimiento de la vida de la hija en común.
En definitiva, no justifica el recurrente que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina de la Sala que ha sido invocada, pues la falta de entendimiento entre las partes puede llevar a afectar al desenvolvimiento de la vida cotidiana de la hija, que es el interés más necesitado de protección y la razón que lleva a no fijar el sistema de guarda y custodia solicitado por el recurrente.
(ii) el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, en el motivo cuarto, esto es, para la fijación del régimen de visitas del progenitor no custodio, depende de las circunstancias fácticas que se dan el presente caso, pues la Audiencia ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes, en concreto, que ambos progenitores residen en localidades distantes, la edad de la menor, y la necesidad de tener hábitos de su cotidianeidad sin alteraciones en las costumbres y rutinas de la niña, premisas fácticas que llevan a fijar solamente un día de visitas entre semana con pernocta para proteger el interés prioritario de la hija.
En atención a estos fundamentos, no pueden acogerse las alegaciones que formula el recurrente en el escrito presentado el 9 de febrero de 2017, ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la Sala que ha sido citada, y como se recoge en la sentencia STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 , el recurso de casación a pesar de las características especiales del procedimiento de familia no puede convertirse en una tercera instancia: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.».
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por la recurrida procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso al recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por D. Cosme , contra la sentencia dictada, con fecha 1 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 403/2015 , dimanante de los autos de juicio verbal sobre relaciones paternofiliales n.º 14/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 9 de los de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
