ATS, 22 de Marzo de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:2549A |
| Número de Recurso | 1777/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Segundo presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 989/2015 , dimanante de los autos de guarda, custodia y alimentos n.º 754/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Huelva.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Francisco José Abajo Abril, actuando en representación de D. Segundo , presentó escrito de fecha 24 de mayo de 2016, personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Teresa López Rosés, actuando en representación de D.ª Aida , presentó escrito de fecha 30 de mayo de 2016 personándose en concepto de parte recurrida.
Por Providencia de fecha de 18 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.
La representación procesal de la parte recurrente formuló alegaciones en escrito de fecha 3 de febrero de 2017, suplicando la admisión de los recursos. La representación procesal de la parte recurrida formuló sus alegaciones en escrito de fecha 1 de febrero de 2017, suplicando la inadmisión. El Ministerio Fiscal en escrito de fecha 21 de enero de 2017 mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
La parte recurrente formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso seguido por los trámites de los procesos especiales del Libro IV LEC, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC . Y la DF 16.ª.1.5ª II prevé que la sala resolverá primero si procede la admisión del recurso de casación, y si acordare la inadmisión, se inadmitirá sin más trámites el recurso por infracción procesal.
El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 92 del CC , y menciona las sentencias de esta sala de fechas 11 de febrero de 2016 y 25 de abril de 2014 .
Entiende el recurrente que la sentencia recurrida infringe la doctrina del TS que viene sosteniendo que para conceder una guarda y custodia compartida siempre es por el interés del menor, y para ello toma en consideración una serie de requisitos que, en el caso de autos, la madre no reúne ninguno de ellos.
El motivo incurren en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC de inexistencia de interés casacional por no existir interés casacional por inexistencia de oposición a doctrina jurisprudencial.
El escrito de interposición del recurso, en el punto 2 dedicado a la infracción de jurisprudencia del TS, se limita a afirmar que la sentencia recurrida, para otorgar la custodia compartida, ha tenido en cuenta una serie de requisitos que la madre no reúne, y menciona la fecha de dos sentencias de esta sala sin hacer mención a la jurisprudencia que contienen y que sería la infringida.
La modalidad de interés casacional exige que la oposición o desconocimiento de la doctrina jurisprudencial del TS -elemento integrante del interés casacional elegido por el recurrente- se justifique con la necesaria claridad, siendo que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la sala, por lo que será necesario que se citen dos o más sentencias y se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas.
El interés del menor es un principio genérico y abstracto, que precisa ser individualizado y concretado en función de las circunstancias fácticas de cada supuesto, labor de concreción que recae sobre el recurrente por razones de congruencia y contradicción procesal, y que integraría la fundamentación de la infracción del ordenamiento jurídico alegada, que es lo que se echa en falta en este caso. El recurrente no precisa cuáles sean los requisitos que deberían concurrir para acordar la custodia compartida y que la madre no reúne, lo que impide a esta sala entrar a conocer del supuesto y determina la inadmisión del recurso de casación.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por el recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
Por ello, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D. Segundo contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda ).
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente que perderá los depósitos constituidos.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
