ATSJ Cataluña , 19 de Enero de 2017
| Ponente | JOSE FRANCISCO VALLS GOMBAU |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:19A |
| Número de Recurso | 137/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal núm. 137/2016
Recurrent : Elisabeth
Procurador: Angel Joaniquet Tamburini
Lletrat: Inmaculada Manzanedo Gómez
Recorreguda : Luis Carlos
Procurador: Alberto Ramentol Noria
Lletrat: Viviana Coplo Ordas
MINISTERI FISCAL
-Sec. 18a AP Bcn, Rotlle 514/15
-1a Inst. 15 Bcn, Divorci 1039/12
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada
Barcelona, 19 de enero de 2017.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos del Ministerio Fiscal y de los Procuradores Sr. Angel Joaniquet Tamburini y Sr. Albert Ramentol Noria, únanse a las actuaciones; y,
Único. Por la representación procesal de la Sra. Elisabeth se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2016 dictada por la Sección 18a de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 514/15 . Por providencia de fecha 1 de diciembre pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.
La Sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo núm. 514/2015 fue recurrida en casación por la defensa de la Sra. Elisabeth interponiendo recurso extraordinario de infracción procesal y de casación basándose éste último en cuatro motivos. El primero , por infracción de los artos. 237. 1 y 211-6. 1 del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCCat) (falta de inclusión en las partidas de alimentos de determinadas partidas relativas a alimentación, vestido y calzado), por oposición a la jurisprudencia del TSJC; el segundo , por vulneración de los artos. 237- 9 y 211. 6. 1 del CCCat, por la falta de adecuación del binomio necesidades alimentista y patrimonio alimentante, con respecto a la cuantía, por oposición a la jurisprudencia del TSJC; el tercero , por infracción del art. 231- 5 CCCat , sobre el cumplimiento de los convenios y actos propios, por oposición a jurisprudencia del TS; y el cuarto , por vulneración de lo dispuesto en los artos. 237-1, 237- 9 y 211-6. 1 del CCCat, sobre la consideración de los gastos de los hijos de la mutua médica y determinadas actividades extraescolares y su cómputo como alimentos, por jurisprudencia contradictoria entre las Secciones 12 y 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Por providencia de fecha de 1 de diciembre de 2016 le fueron puestos de manifiesto a la recurrente las posibles causas de inadmisión:
".... para que efectúen las alegaciones que consideren oportunas sobre la posible inadmisión del recurso de casación interpuesto al formularse el interés casacional por oposición a la jurisprudencia sin que exista la afirmada contradicción de la jurisprudencia puesto que no se expresa el cómo, cuando y en qué sentido se ha vulnerado ni referirse a supuesto análogos a los enjuiciados en el caso sometido a enjuiciamiento. Asimismo, la formulación de los cuatro motivos se aparta de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida , a los primarios efectos de la apertura de la casación por interés casacional, pues, en caso contrario se hace supuesto de la cuestión, siendo de señalar que:
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En relación al primer motivo de casación , los cálculos realizados por la recurrente son unilaterales y no se corresponden con los hechos probados incluyendo conceptos que o bien no se han estimado pertinentes o como los de hipoteca que no se encuentran entre los alimentos para partir de una suma total de necesidades de los hijos que la sentencia declara probado lo es en 900 euros. Por tanto, no se trata de que no se incluyan el uso de vivienda o alimentos, sino que a partir de la suma unilateral fijada por la recurrente entiende que no cubren dichos apartados; sin que resulte arbitraria ni vulnera el interés de los menores la fijación de dicha suma total de necesidades por importe de 900 euros .
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En relación con el segundo motivo de casación , el citado binomio de necesidades de los hijos y patrimonio del alimentante no resulta contrario al favor filii ni tampoco resulta arbitrario teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores que han sido declarados probados en autos.
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Respecto al tercer motivo de casación , se crea un núcleo artificioso pues la descripción del interés casacional por infracción legal parte de la afirmación del convenio que no ha sido ratificado en que no se cuantifica la cuantía que se pretende sea efectuada por remisión, incluyendo conceptos como los de hipoteca que no se encuentran entre los alimentos para menores, y
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En relación con el cuarto motivo de casación se formula el mismo por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias que no se encuentra entre los supuestos del art. 3 de la Ley de Casación de Catalunya , sin señalar que declaración se pretende sea formulada como jurisprudencia a los efectos del recurso de casación por interés casacional como hemos indicado en el Acuerdo de 22 de marzo de 2012 y contraponiendo a una decisión en ejecución de sentencia cuyo cauce de impugnación no puede revisarse en sede del recurso de casación por interés casacional.
Asimismo, para el caso de que procediera la inadmisión del recurso de casación, procedería, la del recurso extraordinario de infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en la D.Final 16. 1. 5. II LEC .
El Ministerio Fiscal y la contraparte solicitaron la inadmisión del recurso. señalando, en síntesis, que lo pretendido por la recurrente no es la fijación de doctrina sino combatir la valoración probatoria sin tener presente que el recurso de casación no es una tercera instancia
La parte recurrente instó la admisión del recurso. Inicia las alegaciones por el motivo cuarto y tras exponer las diversas posiciones jurisprudenciales de la Audiencia de Barcelona, fija como núcleo jurídico el siguiente: Si a la ruptura del matrimonio los hijos menores incurren en gastos de seguro médico privado y/o actividades extraescolares, gastos consolidados concertados de mutuo acuerdo entre los progenitores, deben ser considerados como gastos extraordinarios mientras se den a abonar entre ambos progenitores en el porcentaje que se establezca, y en tal caso no precisan de un acuerdo específico para su continuación como requisito para compartir el coste . Y en relación con el primer motivo , desarrolla las partidas, extracta diversas resoluciones de esta Sala Civil del TSJC, añade, incluso, hechos nuevos, y solicita una pensión alimenticia para cada hijo de 700 euros. Respecto al segundo motivo , recuerda la jurisprudencia de éste Tribunal y solicita la condena al padre de los menores del pago de 700 euros por cada hijo, si bien en el suplico solicita subsidiariamente la de 450 euros, señalando que las resoluciones que se han aportado se refieren a la necesidad de preservar el criterio de proporcionalidad entre necesidades y patrimonio de hijos y alimentantes así como los actos propios. Y, finalmente, en relación con el tercer motivo , se remite a los hechos expuestos en los precedentes motivos y reitera la petición de condena a la contraparte en la suma de 700 euros, por cada menor.
Hemos afirmado que cuando se formula un recurso de casación por interés casacional, los requisitos que deben concurrir simultáneamente conforme a las previsiones de los artos. 2 y 3 de la Llei de cassació 4/2012 son que se cite el precepto legal o norma que se estime infringida y, en segundo lugar el recurso debe presentar interés casacional.
En el escrito de interposición del recurso de casación, en los tres primeros motivos, no se describe el interés casacional formulado en el sentido de: (a) respetar los hechos probados (b) señalar la declaración que como doctrina se fije por el Tribunal y (c) Cuando el recurso es por oposición a jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya señalar el cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina jurisprudencial de cada una de ellas puesto que siendo prevalente el interés de los menores en esta materia con hemos declarado en las SSTSJC 11/2005 de 24 febrero , 17/2008 de 8 mayo , 26/2008 de 3 julio , 41/2009, de 14 de octubre y 55/2011, de 19 de diciembre y 22/2013, de 25 de marzo , entre otras, " sólo merecerá el necesario interés casacional cuando pueda tildarse de ilógico, irrazonable o arbitrario " la fijación de la cuantía y si se ha realizado de forma o manera guardando la debida proporcionalidad.
En el escrito de interposición del recurso debe explicarse dónde radica la existencia del interés casacional, esto es un interés específico en la depuración nomofiláctica del ordenamiento jurídico, lo que requerirá de la expresión del concreto conflicto jurídico que ha surgido en el procedimiento en la interpretación de una norma legal y cuya clarificación para éste y para otros procedimientos similares debe realizar el tribunal de casación en la función unificadora e integradora del ordenamiento jurídico que le es propia o bien dónde se produce la contradicción con la doctrina legal.
Hemos de tener en cuenta que tanto el recurso de casación como el recurso por infracción procesal son recursos extraordinarios ya que el principio de tutela judicial efectiva se satisface con las dos instancias ordinarias, y que conforme a reiterada doctrina del TS (vid. AA TS 1ª 30 sep. 2003 -rec. 1018/03 -, 25 may. 2004 -rec. 1456/01 -, 27 jul. 2004 -rec. 661/04 -, 22 feb. 2005 -rec. 1062/04 -, 1 mar. 2005 -rec. 3791/01 -, 24 may. 2005 -rec. 1827/01 - y 21 jun. 2005 -rec. 79/05 -) como de esta propia Sala...
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