ATS, 15 de Marzo de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:2207A |
| Número de Recurso | 565/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Hilario presentó el día 11 de mayo de 2015 escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta), en el rollo de apelación n.º 451/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 663/13, del Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª Estrella Moyano Cabrera, en representación de D. Hilario , presentó escrito de fecha 8 de marzo de 2016, personándose en concepto de parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado.
Por providencia de fecha 11 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión a las partes personadas.
La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de fecha 26 de enero de 2017, suplicando la admisión. El Ministerio Fiscal presentó informe de fecha 7 de febrero de 2017, interesando la inadmisión.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
La parte recurrente formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso especial del Libro IV de la LEC, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017, contempla -al igual que hacía el acuerdo de fecha 30 de diciembre de 2011-, como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse el mismo pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurrente, en el único motivo del recurso de casación, alega la infracción de lo dispuesto en el art. 146 CC , por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala Civil del TS n.º 111/2015, de 2 de marzo y la n.º 740/2014, de 16 de diciembre , conforme a la que cabe la suspensión incluso de la pensión por alimentos.
Entiende el recurrente que la sentencia recurrida ha conculcado el juicio de proporcionalidad que exige el art. 146 CC , y ello porque se habría constatado con pruebas más que objetivas que el recurrente, padre de la menor junto a la demandada, tiene un trabajo rudimentario y que depende de la caridad para vivir.
El motivo único del recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 en los mismos términos a los del acuerdo de 30 de diciembre de 2011, por falta de respeto a la valoración de la prueba y al ámbito de la discusión jurídica había en la instancia, al alegarse en el escrito de interposición del recurso cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia.
El recurrente, en su escrito de demanda, solicitaba en lo que aquí interesa la reducción de la pensión alimenticia y la supresión de la aportación a los gastos extraordinarios, y alegaba como circunstancias que justificaban la pretensión el haber contraído matrimonio y tener dos hijos con su actual esposa, así como su precaria situación económica. La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda, y reduce la pensión de alimentos de 225 euros a 180 euros, manteniendo la contribución a los gastos extraordinarios, importe que ratifica la sentencia recurrida.
Ambas sentencias entienden que al no haberse acreditado los ingresos al tiempo de fijarse la pensión cuya modificación se pretende, no podría hacerse la comparativa con los que actualmente percibe, centrándose en valorar la alteración en lo que a la existencia de la nueva familia se refiere, concluyendo la sentencia de primera instancia que el nacimiento de los dos nuevos hijos sí constituye una modificación sustancial de las circunstancias que aconseja minorar la pensión alimenticia de la hija común, pero no en la cuantía que se solicita, y ello porque entiende que existen datos que permiten afirmar que la situación económica del recurrente no sería tan ajustada como se pretende, valorando para ello hechos como la utilización de un servicio de guardería que revelaría la realización de alguna actividad o trabajo retribuido. Todo ello viene confirmado por la sentencia recurrida, que aun admitiendo que se haya producido un detrimento económico en la situación del demandante, entiende que no procedería una mayor reducción de la pensión acordada.
El recurrente, al fundamentar su recurso en el empeoramiento de su situación económica, altera el ámbito de discusión jurídica fijada en su escrito de demanda, y respetada tanto por la sentencia de primera instancia -que estima parcialmente la demanda y reduce el importe de la pensión-, como por la recurrida que ratifica la anterior, apoyándose ambas en la nueva situación familiar alegada por el recurrente, y no en la reducción de sus ingresos al no haber quedado acreditado el importe que percibía al tiempo de fijarse la pensión cuya reducción se pretende. Por lo tanto, no puede ahora el recurrente fundamentar su recurso de casación en una alegación no formulada en la instancia como sustento de su pretensión de modificación, y ello porque en la demanda el recurrente se limita a exponer su nueva situación familiar y económica, sin hacer referencia a los ingresos que tenía al tiempo de dictarse la sentencia en la que se estableció la medida cuya modificación se interesa. No hay que olvidar que estamos en un procedimiento de modificación de unas medidas que se acordaron en el año 2004, y que dicho procedimiento tiene unas especialidades que se centran en acreditar la alteración sustancial de las circunstancias que justifican el cambio que se pretende, sin que en este caso se haya ni siquiera intentado acreditar, como dice la sentencia de primera instancia, los ingresos que se percibían al tiempo de la fijación de la pensión alimenticia.
Además, el motivo altera la base fáctica en la que se apoya la sentencia recurrida, al afirmar que se habría constatado con pruebas más que objetivas que el recurrente tiene un trabajo rudimentario y que depende de la caridad para vivir, lo que no coincide ni con la fundamentación de la sentencia de primera instancia, según la cual existirían indicios de la realización de actividades o trabajos retribuidos al utilizarse servicios de guardería, ni con la recurrida que resalta la opacidad en la situación económica en relación con los ingresos percibidos fuera de nómina, que carecen de cualquier refrendo probatorio.
Por todo ello, procede la desestimación del recurso.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito alegatorio de fecha 26 de enero de 2017 que reproduce los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta, sin que pueda solicitarse la celebración de vista en el escrito de alegaciones al ser una petición que debe realizarse en el escrito de interposición del recurso tal y como señala el art. 481.1 LEC .
En consecuencia procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC la parte recurrida no ha presentado alegaciones al no estar personada en el procedimiento.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de D. Hilario contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta), en el rollo de apelación n.º 451/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 663/13, del Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Sin condena en costas.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
