STSJ Cataluña 610/2016, 30 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:12115 |
| Número de Recurso | 189/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 610/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 189/2016
Parte apelante: DIRECCIÓ GENERAL DE LA FUNCIÓ PÚBLICA DEL DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ, ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES I HAB
Parte apelada: Aurelio
S E N T E N C I A Nº 610/2016
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT
MAGISTRADOS
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por DIRECCIÓ GENERAL DE LA FUNCIÓ PÚBLICA DEL DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ, ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES I HAB, representado y asistid por la LETRADA DE LA GENERALITAT Dª Ana Estrella Villares Menchón contra el Auto nº 40/16 de fecha 26/2/2016, recaído en la Extensión de Efectos 4/15 del Procedimiento Abreviado 476/13 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, al que se opone D. Aurelio, representado por el mismo.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 26/02/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, en el Incidente Extensión de Efectos seguido con el número 4/2015, dictó Auto definitivo estimatorio contra la ampliación de efectos de la Sentencia del TSJC de fecha 23/1/15 seguido contra la Sentencia dictada en el recurso de apelación seguido contra la sentencia dictada el PA 476/13, por considerar que se encontraba en idéntica situación que la persona favorecida. Sin expresa imposición de costas.
Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 19 de septiembre de 2016.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La Generalitat de Catalunya impugna el Auto nº 40/2016, de 26 de febrero, dictado en la pieza separada de extensión de efectos nº 4/2015 (Sentencia de apelación, recaída en el procedimiento abreviado nº 476/13) que estimó la extensión de efectos solicitada por el Sr. Aurelio, y reconoció que tenía derecho a que le fuera autorizada la compatibilidad de su actuación funcionarial con el ejercicio de la Abogacía, con los límites que establece nuestra Sentencia nº 62/2015, de 23 de enero (rollo de apelación nº 115/2014 ), todo ello en el plazo de 20 días desde la notificación del Auto.
El 1 de diciembre de 2015, el Sr. Aurelio solicitó ante el Juzgado de instancia la extensión de efectos de la Sentencia num dictada en el recurso 476/2013 . Se siguió el procedimiento establecido en el art. 110 y se aportó a los autos el expediente administrativo correspondiente al procedimiento iniciado a raíz de las solicitud; informe de viabilidad (Anexo I) que concluyó que no procedía la extensión de efectos.
Destaca la apelante que el Sr. Aurelio nunca ha pedido la compatibilidad a la Generalitat, y considera que no se da la identidad de situaciones así como que ha interpretado erróneamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia.
También recuerda la finalidad del recurso de apelación, con cita de nuestra Sentencia nº 92/2007, de 7 de febrero, y aduce los siguientes motivos de crítica de la Resolución impugnada: a) Inexistencia de identidad material: existen diferencias materiales muy relevantes que justificarían, a su juicio, la incompatibilidad; b) el Sr. Aurelio y el Sr. Inocencio están adscritos a unidades diferentes y tienen asignadas funciones diferentes; c) diferencia las actividades públicas de cada uno de ellos, porque están adscritos a unidades diferentes; tienen asignadas funciones diferentes y están sujetos a un horario diferente; d) falta de identidad procesal, porque el recurrente no ha solicitado nunca en vía administrativa la compatibilidad. No estamos ante un derecho absoluto, sino que ha de ser la propia Administración la que ha de fijar los límites necesarios para la actividad funcionarial; e) No ha sido respetada la Jurisprudencia del TS sobre la cuestión; f) existencia de cosa juzgada; el Sr. Aurelio solicitó la comptabilidad en el año 2010 y esta fue denegada y posteriormente juzgada. Se dictó sentencia por el JCAB 6 desestimando las pretensiones del apelado, que fue posteriomente confirmada por esta Sala del TSJC. .
Por todo ello, solicita que se estime el recurso, se revoque el Auto impugnado y se desestime la extensión de efectos solicitada.
La representación de la parte solicitante -Sr. Aurelio - se opone al recurso de contrario alegando:
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Que el recurso de apelación de contrario es una mera repetición de los argumentos del Informe de viabilidad anexado en la primera instancia.
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Que está en la misma situación formal y material del art. 110 de la LJCA . No se argumenta por la Administración que sus funciones puedan quedar menoscabadas o limitadas si se le concede la compatibilidad. La identidad material no es un hecho controvertido . Lo que debiera hacer la Generalitat es regular por una disposición reglamentaria la compatibilidad como un derecho de los funcionarios CME. Ha transcurrido más de un año desde la STSJC 62/2015, de 23 de enero de 2015 y no existe ni siquiera un borrador para ser discutido en el Consejo de la Policía. La Generalitat no tiene ningún interés en dotar al CME de un nuevo reglamento de organización interna o ley que recoja la compatibilidad como un derecho a ejercer como el resto de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
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En este caso, la igualdad se da porque son dos Mossos d'Esquadra que solicitaron la concesión para una misma actividad económica (privada). Ambos funcionarios tienen el mismo tipo de horario: horario especial. En el informe de viabilidad la Generalitat no hace un analisis concreto ni de la escala, ni de las funciones ni del horario del Sr. Inocencio y ni del actor.
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La diferente adscripción a unidades diferentes, con funciones y horarios distintos, no afecta a la extensión de efectos solicitada. Y no entiende qué afectación puede tener esto respecto a la compatibilidad para ejercer la actividad solicitada (abogacía) pues se pide para ejercer una actividad laboral (privada) fuera de las horas de trabajo como funcionario y las tareas como tal no habrían de afectar a la concesión o no de la compatibilidad. Las diferencias de destino, de unidades e incluso de funciones y retribuciones no pueden suponer denegar la extensión de efectos solicitada. Es la Administración la que deberá probar la razón concreta que va a suponer la esa falta del cumplimiento de los deberes policiales que vienen ejerciendo y comprometa su independencia. Solo se hace referencia a horarios y funciones indeterminadas.
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Y en nuestra Sentencia nº 62/2015, de 23 de enero, ya se decía que correspondía a la Administración establecer unos límites (siempre respetando la normativa aplicable, la ley de incompatibilidades), en atención a la función desempeñada por el funcionario y la actividad privada que quería desempeñar. Plantear esta cuestión ahora implicaría, a su juicio, la repetición del procedimiento y la valoración de otros aspectos del fondo de la solicitud. Transcribe parte de los razonamientos de la sentencia 62/2015 .
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Por último, se refiere a que no es obstáculo la falta de identidad procesal. El Tribunal Supremo mantiene que no ha de ser un obstáculo para la extensión el hecho de que se soliciten sin haber instado un procedimiento administrativo.
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Por el contrario, no pueden concederse en aquellos casos en que: i) hay reclamación previa en vía administrativa, con desestimación que no haya sido recurrida (existe consentimiento y que se esté ante un acto firme); ii) hay reclamación previa en vía administrativa, con desestimación recurrida en vía administrativa; existe litispendencia; iii) o cuando hubiese recaído sentencia firme sobre el procedimiento (cosa juzgada).
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Y la extensión de efectos del art. 110 de la LJCA, está prevista para evitar precisamente la multiplicación de procedimientos que resuelven situaciones idénticas, como es el caso.
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Por último, invoca la desviación procesal por cuanto la Generalitat introduce el argumento de que la regla general es la incompatibilidad y, que éste no es un derecho absoluto del funcionario, pero ello no fue objeto del Informe de viabilidad realizado por la Generalitat para oponerse a la solicitud inicial de extensión de efectos realizada por esa parte. Y es que el derecho a la compatibilidad lo tienen reconocido los demás cuerpos de seguridad del Estado, tanto la Guardia Civil como la Policía Nacional y es vergonzoso que el CME aún no lo haya regulado.
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Inexistencia de cosa juzgada. El actor solicitó en el año 2010 la compatibilidad para ejercer como profesor universitario asociado de economía de Universidad Pública con vinculación contractual (contrato laboral), cosa que omite la abogada de la Generalitat. Dicha petición fue rechazada por la sentencia num. 1448/2012 del TSJC de 27.12.2012 (rollo apelación num. 84/2012). Pero debe quedar claro que la pretensión jurídica que se ejercita por el actor en este procedimiento es la del ejercicio de la abogacía que es jurídicamente y sustancialmente diferente de la de profesor universitario asociado con vinculación contractual y horario fijo.
En consecuencia, solicita que se desestime el...
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