SAP Granada 293/2016, 5 de Diciembre de 2016
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2016:2113 |
| Número de Recurso | 524/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 293/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 524/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORGIVA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 310/2015
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.- S E N T E N C I A Nº 293
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 5 de diciembre de 2016.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 524/2016, en los autos de juicio ordinario nº 310/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orgiva, seguidos en virtud de demanda de doña Casilda y don Eulogio, representados por la procuradora doña Francisca Ramos Sánchez y defendidos por el letrado don Plácido Romero Funes; contra don Germán, representado por la procuradora doña Mª del Pilar Molina Sollmann y defendido por el letrado don José Mª Luque Ortíz.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de julio 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo íntegramente la demanda presentada por la representación legal de Casilda y Eulogio y absuelvo a Germán de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.- Condeno a costas a Casilda y Eulogio .- Estimo la demanda reconvencional presentada por la representación legal de Germán y declaro la existencia de derecho de paso de la finca NUM000 de Carataunas cuyo titular es Germán sobre la finca NUM001 de Carataunas cuyo titular es Casilda y Eulogio en la extensión y límites existentes.- Condeno a costas a Casilda y Eulogio ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de octubre 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 3 de noviembre 2016 se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
El primer motivo del recurso, plantea la nulidad de actuaciones, y ello desde motivación realmente irrelevante, pues ninguna influencia tuvo, ni en el resultado de la sentencia, ni en la artificial indefensión que se arrogan los apelantes, la limitación de sus conclusiones orales en el acto del juicio, cuando pudieron invocar los recurrentes, en tal tramite, los requisitos sobre la prescripción inmemorial, que son los que indica que no pudieron expresarse. Como ya dijimos en nuestras sentencias de 15 de febrero y 30 de septiembre de 2013, no toda infracción procesal provoca la nulidad del procedimiento ya que como establecen los artículos 241 de la LOPJ y el art. 227.1 de la LEC, para que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma es necesario que haya causado indefensión, un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado, ya que, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000, "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3)" . En definitiva, solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de los derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso de la parte, y en el caso de autos, como hemos visto, no podemos estimar que ello haya ocurrido, tras determinar la parte en qué ha consistido el daño que ha causado la omisión de parte de sus conclusiones. En cualquier caso, la parte hoy apelante, con el escrito interponiendo del recurso de apelación, ha tenido ocasión de analizar, con toda amplitud, el resultado de las pruebas practicadas en primera instancia, quedando subsanado de esta forma cualquier defecto en la tramitación, como así prevé el art. 465.4, párrafo segundo de la LEC .
Tampoco existe reconvención defectuosa. Olvida el recurso, que conforme al art. 424.2 LEC, "el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones.", confundiendo las aclaraciones del art. 426.6 LEC, respecto de los hechos y argumentos de la reconvención, con la imposibilidad de conocer sus peticiones.
Las pretensiones de la reconvención son suficientemente claras, resultando improcedente el sobreseimiento, tomando en cuenta los hechos en los que se sustenta, con remisión valida a los expresados en la contestación a la demanda, que parte, para el reconocimiento pretendido del derecho de paso, hecho quinto, del uso de tal derecho durante años por el titular del predio sirviente, permitiendo el transito tanto los actuales como los anteriores propietarios de la finca hoy de de los demandantes.
La sentencia apelada, estima probada la existencia del camino desde "siempre", y utilizado sin objeción. Partiendo de tal hecho, rechaza la acción negatoria de servidumbre de los actores, y estima la acción confesoria de servidumbre, ejercitada por reconvención.
El recurso, que entiende errónea esta conclusión, debe ser estimado, con la consecuencia de acoger la acción negatoria ejercitada y rechazar la conferoria, al oponerse el pronunciamiento apelado, a la asentada y conocida jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Supremo en torno a la cuestión litigiosa.
Así, en primer lugar, recordaremos, con la reciente STS de 22 de julio de 2016, que la existencia del gravamen que nos ocupa, atendida a su constitución tácita, requiere de actos concluyentes ( facta concludentia), realizados por las partes al respecto, sin que pueda servir a tales efectos los actos de mera tolerancia...
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