ATS 1695/2009, 9 de Julio de 2009
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2009:10345A |
| Número de Recurso | 439/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÃN |
| Número de Resolución | 1695/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Toledo, (Sección 1ª), en autos Rollo de Sala número
34/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado número 601/2005, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Illescas, se dictó Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2008, cuyo Fallo dice: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Silvio , como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio durante aquel tiempo, multa de 2.657 # con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP de cuatro meses, así como al pago de las costas. Dése a la droga y efectos intervenidos el destino legal".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Silvio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Coello, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con garantías y a la tutela judicial efectiva. 3) Al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que no existe prueba de cargo que acredite que la posesión de droga lo fuera para destinarla al tráfico ilícito.
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Es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico (STS 18-4-08).
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La Sala de instancia ha condenado al acusado por cuanto el 28-5-05 sobre las 17.30 horas descendía de su vehículo W-....-WJ en el estacionamiento de un restaurante sito en el km 32 de la carretera CM 4004 dirigiéndose al interior del mismo y saliendo diez minutos más tarde portando una bolsa de plástico que intentó ocultar entre la ropa interior, que contenía 20 gramos de cocaína con riqueza del 74%, que poseía para transmitir a terceros; el acusado reconoció ante la Guardia Civil que poseía una pequeña cantidad de cocaína que resultaron ser otros 2 gramos así como una báscula de precisión, objetos voluntariamente entregados por su esposa a los agentes.
Es claro que mediante la prueba testifical de los agentes que presenciaron los hechos, la pericial analítica de la droga y las propias manifestaciones del acusado, se acredita la posesión por el mismo de la cantidad de cocaína aludida, y esta posesión es indicativa de un destino al tráfico, no sólo porque el acusado dijo ser consumidor pero no estar "enganchado" lo que evidencia que los 22 gramos de cocaína que portaba en una bolsa y con el elevado índice de riqueza que los análisis acreditan exceden de lo que pudiera entenderse un acopio normal, sino porque siendo ambas cantidades -los 20 gramos que portaba y los 2 que guardaba en casa- de igual riqueza es ilógico que fuera de casa portara la mayor cantidad, en vez de guardarla allí y portar la destinada a un consumo diario; a lo que se suma que en su domicilio igualmente guardaba una báscula de precisión y que las manifestaciones del acusado para explicar la tenencia de la cocaína resultan inverosímiles, al pretender que fue detenido cuando venía de comprar la droga sin pasar por casa, lo que se ve desmentido por el testimonio policial -sobre una confidencia recibida acerca de una entrega de droga- y por el hecho de que en su domicilio había una pequeña cantidad de la misma riqueza. De todo ello resulta que la convicción de la Sala de instancia de que el acusado poseía la cocaína para el ilícito tráfico es racional y fluye de forma lógica de los datos acreditados en la causa.
Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim
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Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con garantías y a la tutela judicial efectiva.
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El desarrollo del motivo plantea que la entrega por parte de la esposa del acusado de los efectos supone una prueba ilícita ya que no se advirtió a la testigo del contenido del art. 416 de la LECrim y las manifestaciones policiales de la misma son anteriores incluso a la propia declaración del acusado.
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Hemos de diferenciar la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente (STS 8-10-08 ).
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La cuestión que suscita el recurrente ha sido objeto de análisis en la sentencia recurrida; el Tribunal razona que si bien es cierta la omisión de las prevenciones del art. 416 de la LECrim , lo determinante es que el acusado reconoció ante la Guardia Civil la posesión en su domicilio de la báscula y la cocaína, que esta manifestación no se produjo como consecuencia de que su esposa, ignorando su derecho a no declarar contra su esposo, refiriera tales extremos sino que la Guardia Civil los conocía por haberlos referido el propio acusado.
Con independencia de ello, baste decir al respecto que, si bien consta la admisión por el recurrente en sus manifestaciones, prestadas con todas las garantías, ante la Guardia Civil y ante el Juzgado instructor de que poseía en casa los indicados efectos, de cualquier manera y en todo caso, la posesión por el acusado de los 20 gramos de cocaína con riqueza del 74% en el lugar en que fue detenido, junto al testimonio policial sobre sus noticias -confidencia- acerca de una transacción de droga, y la mera alegación sin sustento probatorio de la condición de consumidor del recurrente, indican sin necesidad de otros extremos que el acusado poseía para el ilícito tráfico la cocaína incautada en su poder, lo que es suficiente para su condena aun prescindiendo del resto de elementos derivados de la intervención de la esposa en las actuaciones policiales e independientes del hecho esencial delictivo.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.
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Designa el recurrente como documentos que acreditan el error los folios 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, para reiterar sus argumentos acerca de la diligencia de entrega y supuesta declaración de la esposa del acusado y de que la misma es anterior a la propia declaración del mismo. Por ello no puede considerarse como hecho probado que la entrega de la cocaína y la báscula por la esposa se produjera tras la declaración del acusado conforme acreditan los documentos referenciados, circunstancia que conjugándose con la falta de advertencia del derecho reconocido en el art. 416 de la LECrim debe implicar la absolución por falta de pruebas del acusado.
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Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio (STS 23-12-03 ). Carecen de la calidad de documentos las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas, y las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado (STS 23-4-07 ).
En cualquier caso, el atestado tendría valor documental a efectos casacionales únicamente en relación con los datos objetivos que el mismo pudiera contener, más no en cuanto a las manifestaciones que en él consten máxime cuando se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, los atestados policiales y las manifestaciones de los imputados o acusados, no tienen carácter documental por lo que no pueden servir de sustento a motivos de casación basados en error de hecho. El atestado, como dice nuestra Ley procesal, no tiene más valor que el de una simple denuncia y carece de entidad para construir un hecho probado o para acreditar el error del juzgador (STS 13-6-05 ).
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Y en este caso, además, el atestado no muestra que en el factum se haya consignado un dato erróneo porque, como más arriba se dijo, en el hecho probado se narra cómo el acusado el 28-5-05 sobre las 17.30 horas descendía de su vehículo W-....-WJ en el estacionamiento de un restaurante sito en el km 32 de la carretera CM 4004 dirigiéndose al interior del mismo y saliendo diez minutos más tarde portando una bolsa de plástico que intentó ocultar entre la ropa interior, que contenía 20 gramos de cocaína con riqueza del 74%, que poseía para transmitir a terceros; el acusado reconoció ante la Guardia Civil que poseía una pequeña cantidad de cocaína que resultaron ser otros 2 gramos así como una báscula de precisión, objetos voluntariamente entregados por su esposa a los agentes.
Y ello no se contradice con el contenido del atestado sin perjuicio de la trascendencia que se pueda atribuir a la actuación policial en orden a la entrega de efectos y las declaraciones de la esposa, las cuales en cualquier caso, como se dijo, en nada afectan al hecho observado por los agentes que motivó la detención del acusado cuando se encontraba en poder de 20 gramos de cocaína.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA :
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
