STSJ País Vasco 568/2016, 28 de Diciembre de 2016
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:4189 |
| Número de Recurso | 842/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 568/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 842/2016
SENTENCIA NÚMERO 568/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.L., contra el auto número 51, dictado el 27-6-2016 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número Dos de Bilbao en el recurso contenciosoadministrativo número 199/2016 .
Son parte:
- APELANTE : FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.L., representada por la procuradora Dª. CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO y dirigida por el letrado D. JAVIER BERASATEGI.
- APELADAS : GOBIERNO VASCO, representado y dirigido por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO y TORO Y BETOLAZA, S.A., la cual no se ha personado en esta instancia.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.
Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24-11-2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Mediante el presente recurso de apelación, Dª. Cristina de Insausti, procuradora de los Tribunales y de Félix de Inchaurraga, S.L., impugna el auto nº 51/2016, de 27 junio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, en el procedimiento de autorización de entrada nº 199/2016, que, estimando la solicitud presentada por los Servicios Jurídicos del Gobierno Vasco, en representación de la Autoridad Vasca de la Competencia/Lehiaren Euskal Agintaritza, autoriza la entrada en las sedes de las mercantiles Felix de Inchaurraga S.L., y Toro y Betolaza S.A., exclusivamente para proceder a la práctica de la Orden dada el 24 de junio de 2016 por la Autoridad Vasca de la Competencia, a llevar a cabo el día 30 de junio de 2016 y, en lo que fuese necesario, en los días inmediatamente posteriores, por los medios señalados en el apartado 1 del artículo 96 de la L.R.J.A.P . y P.A.C. y en especial, por los funcionarios que señala. Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
La razón de decidir que ampara el anterior pronunciamiento se consigna en los fundamentos de derecho segundo y tercero del auto impugnado, previa transcripción de los artículos 8.6 LJCA y 18.2 CE, en los siguientes términos:
"(¿)En el presente caso nos encontramos ante unas actuaciones que, necesitan, para su ejecución forzosa, autorización judicial en resolución motivada ante la Orden de 24 de junio de 2.016, de la Autoridad Vasca de la Competencia basada en los indicios de acuerdos de fijación de precios del coque metalúrgico y de reparto de mercado de comercialización del mismo por parte de las empresas comercializadoras Felix de Inchaurraga y Toro y Betolaza S.A., ya que estos acuerdos se habrían materializado mediante el intercambio de información de clientes y de pedidos concretos. Asimismo, se habrían producido cruces de facturación entre ambas empresas a través de la contratación de la empresa de transporte Transportes Ignacio Menchaca S.L. de tal modo que cargándose mercancía en una de las empresas se habrían emitido albaranes y/o facturas de la otra. Asimismo, al finalizar el ejercicio económico, podrían haberse realizado facturaciones entre ambas empresas que, aun mostrándose en el mercado como competidoras, se han compensado entre sí las entregas de los pedidos de su competidora. De tal manera que los clientes nunca han tenido conocimiento de que habiendo contratado con una empresa, en realidad, el contrato lo ha ejecutado su competidora. Las empresas investigadas habrían coordinado su comportamiento frente a sus clientes, con una única estrategia eludiendo así su obligación de competir. El acuerdo de fijación de precios habría consistido en bajadas de precios hasta niveles que se podría considerar predatorios, con el único objeto de expulsar del mercado a terceros competidores.
Todo ello podría ser constitutivo de una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación al 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .
En definitiva, procede estimar la solicitud formulada por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno Vasco, en la representación que legalmente ostenta de la Autoridad Vasca de la Competencia/ Lehiaren Euskal Agintaritza, del Gobierno Vasco, con el objetivo en la inspección de encontrar evidencias directas de los acuerdos citados (¿)
(¿) procede acceder a la petición sin oír a la parte contraria porque, en el presente caso, concurren las circunstancias de especial urgencia requeridas para hacer necesaria la misma al resultar, de la valoración de los intereses en conflicto, indicios racionales de que la posibilidad tanto de oposición por parte de Felix de Inchaurraga S.L. y Toro y Betolaza, S.A., a dicha inspección como de conocimiento previo de la misma podría conllevar el riesgo de la destrucción de la información que la Autoridad Vasca de la Competencia pretende obtener (¿).
Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que con estimación del recurso, declare nulo, anule o revoque, y en todo caso deje sin efecto, el auto recurrido, por infracción del artículo 30 de la Ley 1/2012 de 2 de febrero, de la Autoridad Vasca de la Competencia, del artículo 27 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, del artículo 18.2 de la Constitución y del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos .
Articula al efecto los siguientes motivos de apelación: 1º Falta de competencia de la AVC en el procedimiento de inspección y, por tanto, en la solicitud de autorización de entrada:
Aduce que la AVC no ha justificado su competencia objetiva sobre la conducta investigada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1/2002 de 21 de febrero ; ni la juzgadora ha verificado esa competencia, que ha de atribuirse al Estado, teniendo en cuenta que no existe un mercado vizcaíno o vasco de comercialización de coque metalúrgico, que las dos empresas inspeccionadas son importadoras de ese producto y comercializadoras tanto en España como en otros países de la UE y fuera de la UE., y que el mercado geográfico del coque metalúrgico tiene una dimensión europea e incluso mundial.
De hecho, la única valoración adicional realizada por la juzgadora sobre la aplicación del artículo 101 TFUE, conlleva inexorablemente la falta de competencia de la AVC.
Además, no se ha acreditado haber dado cumplimiento al artículo 2.1 de la Ley 1/2002 y el auto tampoco ha analizado esta cuestión.
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Denuncia a continuación que la orden de inspección no justifica las razones por las que se inicia la inspección y por las que se debía adoptar la medida de autorización de entrada; se hallan ausentes indicios serios y fundados y la conducta se describe de forma genérica:
A su juicio, las explicaciones de la AVC resultan insuficientes, no aporta ningún indicio localizado en fuentes de información públicas, ni demuestra la realización de ninguna actividad indagatoria de oficio; reconoce la AVC que no se han realizado requerimientos de información a ningún operador; además, la descripción de la supuesta infracción (que no indicio) es incongruente, dado que la aplicación de precios predatorios sólo está tipificada como infracción en el artículo 2 LDC y no en el artículo 1 LDC ; parece asimismo descartar la existencia de una solicitud de clemencia (autodenuncia) o una denuncia formal por parte de un tercero interesado, que exigiría en todo caso una actividad investigadora suplementaria que arrojara otros indicios para corroborarlas.
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Apunta además la ausencia de delimitación alguna respecto del objeto de la inspección :
Ni la orden, ni el auto, han delimitado suficientemente el ámbito material y territorial de la inspección, no contienen ninguna precisión sobre la infracción del artículo 1 LDC, y la información en poder de la AVC se refiere a la comercialización de coque metalúrgico en Bizkaia.
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Entiende asimismo vulnerada la doctrina constitucional en virtud de la cual deben solicitarse (y concederse en su caso) tantas autorizaciones como entradas en los locales se requieran:
Y ello porque se han solicitado dos autorizaciones de entrada en dos empresas de forma conjunta; invoca al efecto la sentencia del TSJ de Madrid, de 16 de mayo de 2011, que se hace eco de la STC189/2004 de 2 de noviembre, y de la STC 199/1998 de 13 octubre .
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Finalmente, señala el incumplimiento del auto judicial en la ejecución de la inspección, por la participación de expertos en tecnologías de la información...
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