SAP Vizcaya 25/2017, 30 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APBI:2017:153 |
| Número de Recurso | 281/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 25/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/020126
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.21.2-0150/020126
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 281/2016 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 759/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y Ángel Daniel
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA y CRISTINA GOMEZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO y JAVIER DEL SOLAR LLAMOSAS
S E N T E N C I A Nº 25/2017
ILMAS. SRAS.
PRESIDENTE
Dª: MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADAS:
Dª: LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª: MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de enero de dos mil diecisiete
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 759/2015 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de Bilbao y del que son partes como demandante, DON Ángel Daniel, representado por la Procuradora Doña Cristina Gomez Martin y dirigido por el Letrado Don Javier del Solar Llamosas y como demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por el Procurador Don Xabier Nuñez Irueta y dirigida por el Letrado Don Jose Manuel Martinez de Bedoya Navarro, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 4 de abril de 2016 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:
"QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel representado por la procuradora Dña. Cristina Gómez Martín y asistida de letrado D. Javier del Solar contra la mercantil demandada BBVA representada por procurador D. Xabier Nuñez Irueta, HE DE DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa (anulabilidad) por concurrencia de vicio en el consentimiento de la contratación relativa a la adquisición de las AFS por parte del demandante de los contratos formalizados en las órdenes de compra de
3.825 títulos correspondientes a aportaciones financieras subordinadas de Eroski S. Coop (AFS Eroski) y HE DE CONDENAR Y CONDENO a BBVA SA a la restitución al actor del importe de la cantidad total abonada en decir,noventa y cinco mil seiscientos veinticinco euros (95.625€), cantidad que deberá minorarse en la cuantía de los intereses abonados por la entidad financiera demandada, añadiendo a la suma objeto de condena los intereses legales de la antes mencionada cantidad contabilizados a partir de las fechas de las órdenes de compra (15-10-2008, 23-10-2008 y 2-02- 2010) hasta su efectiva devolución, acordando igualmente la restitución de la propiedad y titularidad de los títulos de las AFSE a la mercantil demandada.
Se desestiman el resto de pedimentos deducidos.
No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Ángel Daniel y de BBVA y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recuso por sus trámites.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duracion del soporte audiovisual del Juicio de una hora, treinta y seis minutos, y treinta y un segundos.
La representación de D. Ángel Daniel apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación parcial en el sentido de que se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada BBVA, ya que la sentencia apelada vulnera lo dispuesto en los artículos 394 y 399.5 de la LEC, pues las peticiones articuladas en la demanda, y que la sentencia erróneamente califica de múltiples y contradictorias, eran subsidiarias de la interesada con carácter principal y la admisión de una petición subsidiaria implica una estimación total de la demanda y no una estimación parcial.
La representación del BBVA apela también la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque la misma y se dicte otra en su lugar por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora, aduciendo en defensa de sus pretensiones, en síntesis, que la acción de anulabilidad por vicio de error en el consentimiento ha caducado, al haber transcurrido con creces el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código civil, pues D. Ángel Daniel suscribió las órdenes de compra en octubre de 2008 y en febrero de 2010 y la demanda se presentó el 21 de julio de 2015, y si conforme a la doctrina del TS al plazo de caducidad comienza a contar desde el conocimiento de la existencia del error, al menos se contarìa desde la última adquisición de las AFS el 2 de febrero de 2010, pues reconoció en el test tener experiencia previa en deuda preferente o subordinada, pero ya antes, el 15 y el 23 de octubre de 2008 suscribió la nota informativa en la que constan las características y los riesgos esenciales del producto, y el 30 de septiembre de 2009 adquirió Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones BBVA, que vendió el 15 de julio de 2011; y en cuanto al fondo del asunto no concurre el pretendido error con virtualidad anulatoria pues no es cierto que el actor sea un cliente con un perfil inversor conservador o ajeno a los productos de riesgo como se alega en la demanda, sino el de alguien que está dispuesto a asumir elevados riesgos en aras a obtener una mejor rentabilidad, no siendo ciertas las circunstancias que rodean la adquisición de las AFS Eroski a la demanda, pues los fondos de adquisición no tienen vencimiento y los actores no tenían contratado ningún fondo de inversión con el BBVA, además las tres adquisiciones de los actores fueron en el mercado secundario y no en OPV alguna, las notas informativas que recibíerón contienen sus características esenciales y los riesgos del producto, por lo que sabía el actor que invertía en Eroski, y que no era un depósito o un plazo fijo, que el mecanismo desinversión era mediante su venta en el mercado secundario, necesitándose de contraparte para poder realizar la operación deseada, sobia el carácter de deuda subordinada y en 2010, en el test Mifid reconocieron expresamente su experiencia previa en este tipo de productos, deduciéndose de lo expuesto que no existe prueba alguna del error alegado y no es posible presumirlo.
Y en cualquier caso, la sentencia infringe el artículo 1303 del Código Civil por cuanto establece que los rendimientos obtenidos no se incrementen con los intereses legales desde su percepción, mientras que condene al BBVA a restituir al actor el importe que éste abonó por las AFSE incrementado con sus intereses.
Por razones obvias, debe analizarse en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación del BBVA, siendo por ello la primera cuestión a examinar la relativa a la caducidad de la acción de anulabilidad, entendiendo la demandada BBVA que, bien se considera la fecha de adquisición de las AFS Eroski en 2008 ( 15 y 23 de octubre), bien la de la última adquisición el 2 de febrero de 2010, ya habría transcurrido con creces el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código civil .
Pues bien, como esta misma Sala ha venido manteniendo a lo largo de diferentes resoluciones, entre ellas la sentencia de 16 de julio de 2016, 30 de diciembre de 2016 y 23 de enero de 2017 "en cuanto a la excepción de caducidad de la acción que aquí se reproduce, hemos de dejar en primer término sentado que nos encontramos en supuesto de nulidad relativa del contrato o anulabilidad en cuanto lo que se aprecia no es sino un error como vicio del consentimiento propiciado por falta de la información que a sus clientes hubo de suministrar esta entidad bancaria cuando comercializó el producto de que aquí se trata, error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, porque ello determina que éste sea no nulo de pleno derecho sino meramente anulable, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309, 1310 y 1311 del Código Civil ).
Es el transcurso de este plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil el que se invoca por la parte apelante ( afirmando que el inicio de su cómputo coincide con el momento en que todas las prestaciones de la orden de suscripción de valores se entienden cumplidas y que han transcurrido más de diez años de dicha suscripción ), plazo que lo es de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y que a diferencia de lo que ocurre con la prescripción no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966, 26 de junio de 1974, 31 de octubre de1978, 7 de mayo de 1981, 28 de enero de...
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