SAP Badajoz 50/2016, 12 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO |
| ECLI | ES:APBA:2016:1027 |
| Número de Recurso | 6/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 50/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00050/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BADAJOZ
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Tfno.: 924284202-924284203 Fax: 924284204
Equipo/usuario: 1Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE
N.I.G: 06015 37 2 2016 0100108
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2016
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000057 /2012
D.P. 1284/09
Acusación: Andrea, Erasmo
Procurador/a: MARIA SOLEDAD DOMINGUEZ MACIAS, MARIA SOLEDAD DOMINGUEZ MACIAS
Abogado/a: CARLOS HERMOSO AYUSO, CARLOS HERMOSO AYUSO
Contra: Inocencio, Nemesio, Teodulfo, Juan Carlos
Procurador/a: JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO, JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO, JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR, ROSA MARIA ANDRINO DELGADO
Abogado/a: EMILIO LORENZANA DE LA PUENTE, EMILIO LORENZANA DE LA PUENTE, SANDRA PALOMAR CUELI, MARIA VICTORIA GARCIA GARCIA
S E N T E N C I A NÚM. 50 /2016
D. José Antonio Patrocinio Polo
(Ponente)
MAGISTRADOS
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Emilio Francisco Serrano Molera
Iltmos. Sres. Magistrados
PRESIDENTE
En la población de Badajoz, a 12 de diciembre de dos mil dieciséis. La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 57/2012-; Rollo de Sala núm. 6/2016; Juzgado de Instrucción de Zafra*»], seguida contra los siguientes acusados por el delito de ESTAFA e INSOLVENCIA PUNIBLE:
Inocencio ; nacido el día NUM000 /1960, hijo de Darío y de Lucía, natural de Fuente de Cantos, Badajoz; con domicilio en C/ DIRECCION000, NUM001, Fuente de Cantos; con D.N.I NUM002 ; mayor de edad, sin antecedentes penales; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ANTONIO VENEGAS CARRASCO; defendido por el letrado D. EMILIO LORENZANA DE LA PUENTE;
Nemesio, nacido el día NUM003 /1959, hijo de Jacobo y de Marí Juana, natural de Fuente de Cantos, Badajoz, con domicilio en C/ DIRECCION000, NUM004, Fuente de Cantos, con DNI, NUM005, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien comparece en esta causa representado por el Procurador
D. JOSÉ ANTONIO VENEGAS CARRASCO, y asistido del letrado D. EMILIO LORENZANA DE LA PUENTE.
Teodulfo, nacido el día NUM006 /1970, hijo de Rosendo y de Elisa, natural de Sabadell, Barcelona, con domicilio en c/ DIRECCION001, NUM007, NUM008 de esa misma localidad, con DNI, NUM009, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales
D. JOSÉ MARÍA MARTÍNEZ TOVAR, y defendido por el letrado DÑA. SANDRA PALOMAR CUELI.
Juan Carlos, nacido el día NUM010 /1963, hijo de Pedro Antonio y de Noelia, mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Jaén, con domicilio en CALLE000, NUM011, Cerdanyola del Vallés, Barcelona, con DNI NUM012, quien comparece representado por el Procurador DÑA. ROSA MARÍA ANDRINO DELGADO, y defendido por el letrado DÑA. MARÍA VICTORIA GARCÍA GARCÍA.
Y como acusación particular Andrea y Erasmo ; representados por el Procurador de los Tribunales; DÑA. MARÍA SOLEDAD DOMÍNGUEZ MACÍAS; y defendidos por el Letrado D. CARLOS HERMOSO AYUSO; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que tiene encomendada por ministerio de la ley; representado por el Ilmo. Sr. D. JUAN CALIXTO GALÁN CÁCERES.
- ANTECEDENTES DE HECHO -
Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de denuncia interpuesta por Andrea y Erasmo, incoándose diligencias previas transformándose después en procedimiento abreviado, siguiéndose los trámites en el juzgado de instrucción n. 2 de Zafra, Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.
El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales en las que solicitaba la absolución de todos los acusados por entender que los hechos no son constitutivos de delito.
La acusación particular en el acto del juicio oral elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 251.2, en relación con el artículo 250.1.1 º, 4 ºy 5º CP y de un delito de insolvencia punible del artículo 257.2 CP, respondiendo todos los acusados en concepto de autores, artículos 27 y 28. Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de cuatro años de prisión por el delito de estafa y multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de 10 € por el delito de insolvencia punible, para todos las accesorias legales y las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados en 76.500 €, y los intereses legales.
A la vista de tales calificaciones el tribunal planteó la tesis del artículo 733 y 788.3 LECR por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida. No se atendió tal indicación por ninguna de las partes.
Las respectivas defensas de cada uno de los acusados solicitaron la absolución, y la condena en las costas procesales a la acusación particular.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
Los denunciantes, Andrea y Erasmo adquirieron mediante contrato privado de compraventa de fecha 10 de octubre de 2006 la vivienda en construcción sita en la C/ DIRECCION002, n. NUM013, NUM014, de Zafra, Badajoz, inscrita en el Registro de la Propiedad de Zafra, finca n. NUM015, interviniendo como vendedor en dicho contrato Matías en nombre y representación de la mercantil CANAMAR TARRACO SL, (empresa de la que eran administradores solidarios el anterior y Sixto ), vendedora y promotora en el proceso constructivo, comprándose la finca libre de cargas y gravámenes, acordando las partes el abono del importe del total del precio en el acto de la firma del contrato, (76.500 €), suma que fue efectivamente entregada, y dando el vendedor en garantía de la entrega de la vivienda-que se debería efectuar en 16 meses-, un pagaré,
n. NUM016 por el mismo importe de la venta, con vencimiento el día 15 de octubre de 2008.
Los acusados Teodulfo y Juan Carlos, mayores de edad y sin antecedentes penales, sucedieron a los anteriores como administradores de CANAMAR TERRACO SL a principios de 2008.
Tras diversos requerimientos verbales, gestiones y reuniones en orden al cumplimiento de lo pactado, (la entrega de la vivienda), por fin los denunciantes envían sendos burofax el 20 y 23 de marzo de 2009 a Inocencio y a Nemesio, ambos apoderados de CANAMAR TARRACO SL y socios de la empresa constructora de las obras, VULTIMACO SL, también acusados, mayores de edad y sin antecedentes penales. En dichos burofax se les requiere para el otorgamiento de la escritura pública y en caso de no hacerlo en el plazo de 15 días darían por resuelto el contrato y procederían al cobro del pagaré que les fue dado en garantía de la entrega de la vivienda.
Transcurrido con exceso dicho plazo, fue presentado al cobro el pagaré citado, el cual no fue atendido por falta de fondos. Entonces el denunciante Erasmo presentó demanda de juicio cambiario, autos 710/09, Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Sabadell en reclamación de 79.200 € por principal, intereses y costas contra CANAMAR TERRACO SL, procedimiento que terminó con sentencia estimatoria.
No consta ni está acreditada la situación de insolvencia de los deudores.
Transcurrido con exceso el plazo de los 15 días, los acusados, en la creencia de que el contrato se había resuelto unilateralmente por los compradores a la vista de los burofax recibidos, vendieron la misma vivienda mediante escritura pública el día 24 de junio de 2009 a Bartolomé .
Los denunciantes se quedaron sin vivienda y sin dinero entregado, el total del precio pactado, 76.500 €.
La promotora inmobiliaria, vendedora de la vivienda, al recibir el dinero en pago del precio, no lo depositó en cuenta especial separada del patrimonio de la empresa. Tampoco garantizó su devolución mediante la constitución de un aval, o un seguro u otra forma de garantía efectiva".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
En sus conclusiones definitivas la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2º CP (doble venta de un mismo inmueble a dos personas distintas) y de un delito de insolvencia punible del artículo 257.2 CP . El MINISTERIO FISCAL solicitó la absolución de los encausados.
A la vista de tales calificaciones, el Tribunal teniendo en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en el plenario y haciendo uso de lo establecido en los artículos 733 y 788.3 LECR, planteó la tesis solicitando a las partes que le ilustraren por si los hechos enjuiciados pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, vigente cuando ocurrieron los hechos, o artículo 253 actual tras la reforma del CP, operada por LO 1/2015, de 30 de marzo. Pese a tal indicación las partes ratificaron sus conclusiones definitivas y no atendieron las sugerencias del tribunal.
Supuesto lo anterior y como ahora se verá, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de apropiación indebida (y no de estafa ni de insolvencia punible), lo que nos lleva al estudio de las implicaciones y repercusiones que en este caso tiene el principio acusatorio desde el momento en que habría de condenarse por un delito distinto del que es objeto de acusación, delito de apropiación indebida que, pese a tener el mismo bien jurídico protegido, no es homogéneo con el delito de estafa por las razones que también después se verán.
En suma y esencialmente, el error en la calificación jurídica por parte de la acusación va a determinar la obligatoria absolución de los encausados.
Según la recientísima STS de 14 de julio...
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