SAP Madrid 59/2017, 26 de Enero de 2017
| Ponente | MIGUEL ANGEL FERNANDEZ DE MARCOS MORALES |
| ECLI | ES:APM:2017:805 |
| Número de Recurso | 132/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 59/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / JA 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0008589
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 132/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 407/2015
Apelante: D./Dña. Carmen
Procurador D./Dña. MARGARITA LUCIA CONTRERAS HERRADON
Letrado D./Dña. SANTIAGO LOPEZ SALDAÑA
Apelado: D./Dña. Cesareo y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. SOFIA TERESA GUTIERREZ FIGUEIRAS
Letrado D./Dña. PALOMA MANZANO GARCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 27ª
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
Doña María Teresa Chacón Alonso
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 59 /2017
En la Villa de Madrid, a 26 de enero de 2017
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados, Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 132/2017, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 407/2015 del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, por supuesto delito de amenazas leves en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelante Carmen representada por la Procuradora Doña Margarita Lucía Contreras Herradon y defendida por el Letrado D. Santiago López Saldaña, y como apelado Cesareo, representado por la Procuradora Dña. Sofía Teresa Gutiérrez Figueiras, y asistido jurídicamente por la Letrada Paloma Manzano García, y el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 17 de octubre de 2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, no consta que el día 22 de marzo de 2015, sobre las 21:30 horas acudiera al domicilio de su ex pareja afectiva, Dña. Carmen, sito en la CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION000, ni que la llamara al telefonillo ni que le dijera que era una puta y que le iba a cortar la cabeza a ella y a sus hijas, que le iba a cortar las piernas, que si no le abría iba a subir al NUM001 piso y a bajar por la terraza y que las iba a matar.
En la fecha del presunto hecho, el acusado estaba cumpliendo una pena de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de la anterior, y de comunicación con la misma impuesta por sentencia condenatoria de fecha 8 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 36 de Madrid .
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
" FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Cesareo del delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del código Penal, y del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal
, por los que ha sido acusado; todo ello, declarando de oficio las costas procesales causadas.
Quedan sin efecto las medidas cautelares penales adoptada por auto de fecha 24 de marzo de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 11 de Madrid ."
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Carmen, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que Cesareo el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y mantienen los de la sentencia de instancia.
Por la representación de Carmen se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 17.10.16 del Juez del Juzgado de lo Penal 33 de Madrid (PA 407/15), que absuelve a Cesareo de los hechos por los que devino enjuiciable. Principia la recurrente por invocar nulidad de del juicio oral afirmando que la "declaración" de la hija fue "practicada como prueba preconstituída", y que no fue admitida por la vía del art. 730 LECr por no haberse practicado con asistencia de los abogados de las partes, refiriendo a tal fin que la citación del abogado de la Acusación y de la abogada de la Defensa no se llevó a cabo (en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Madrid), en debida forma y que la citación al abogado de la acusación particular/ recurrente se hizo mediante fax y que consta un número de fax que no es del letrado. Alega, además, que se incurrió en nulidad al no notificarse el auto de apertura de juicio oral de manera personal al acusado (f 279). Reitera que la "declaración", de la hija fue practicada como prueba preconstituída (f 270), que su lectura fue interesada y denegada y reitera la petición de nulidad (f 280). Afirma indebida aplicación del art. 24.1 CE aludiendo a principios del proceso penal.
La representación de Cesareo impugna el recurso de apelación refiriendo que la recurrente no cita un solo elemento de prueba que demuestre el error que invoca. Que no se ha acreditado que el acusado realizara conducta encuadrable en el tipo penal. El Ministerio Fiscal, en alegaciones de 14.11.16, impugna el recurso afirmando que la perjudicada, ahora recurrente, ni siquiera compareció al acto de la vista por hallarse en paradero desconocido, que su hija tampoco compareció, que la exploración no tuvo el carácter de prueba preconstituída al no haberse practicado con todas las garantías necesarias para ello. Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.
El Juez a quo expone y argumenta que el acusado no quiso declarar, que la declaración de la denunciante ahora recurrente, quien no asistió, hallándose en informado paradero desconocido, fue leída al amparo del art. 730 LECr (siéndolo por el Sr. Magistrado, grabación j.o.), no así la exploración de la menor (f 115), por ser nacida el NUM002 .02 (f 115), la que no fue leída al no haber sido debidamente prestada con observancia del principio de contradicción (f 264). Expone que la única prueba fue la testifical en fase de instrucción de la ahora recurrente, que el Juez a quo concluye como insuficiente, señalando que su inasistencia supone además una evidente falta de persistencia en la incriminación, carente de corroboración, siendo la testifical del agente de referencia, considerando de aplicación el principio in dubio pro reo.
Dada la naturaleza de orden público de la normativa procesal, necesario es significar que la parte recurrente lo es, precisamente, la parte cuyo paradero resultó informado (no siendo incuestionado ni desvirtuado en el acto del juicio oral, grabación j.o.), como desconocido, sin que sobre este extremo fuera realizada alegación por el abogado de la misma, no planteando ninguna cuestión previa (11:54 grabación j.o.). Es igualmente dable significar que su representación (que no su defensa), no hizo acto de presencia al acto del plenario (grabación j.o.).
Ello lo exponemos por considerar con p.e. la SAP 3ª Madrid de 19.06.15 que: "La incomparecencia de dicho acusador sólo a él resulta imputable al haberse situado en paradero desconocido, no habiendo comparecido en la vista oral su representación procesal en ninguna de las dos sesiones programadas. En esta situación la Sala decidió celebrar la vista oral respecto del resto de los acusados atendiendo a las siguientes consideraciones:
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En primer lugar, entendemos que la acusación particular, que no es parte necesaria del proceso, ni titular de un derecho subjetivo a la imposición de la pena (Sentencias del Tribunal Constitucional 16/01 de 29 de enero, 94/01 de 2 de abril, 115/01 de 10 de mayo, 163/01 de 16 de julio, 63/02 de 11 de marzo, 81/02 de 22 de abril, 45/05 de 28 de febrero, 12/06 de 16 de enero, 141/06 de 8 de mayo, 176/06 de 5 de junio, 218/07 de 8 de octubre, 9/08 de 21 de enero, 34/08 de 25 de febrero, 145/09 de 15 de junio, 94/10 de 15 de noviembre y 190/11 de 12 de diciembre ), ostenta en el proceso penal una posición esencialmente distinta de la del acusado, por imperativo de la naturaleza de las cosas y del propio sistema jurídico vigente. Se trata de una asimetría que se justifica plenamente por la trascendencia de los intereses que arriesgan en el proceso penal, y en cuanto dicho proceso no es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado.
Esta diferente consideración de sus respectivas posiciones es relevante en relación a la necesidad de preservar la igualdad de armas, en tanto la necesidad de preservar el derecho de defensa se intensifica precisamente respecto del acusado en el proceso penal, que goza de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso ( Sentencias del Tribunal Constitucional 162/93 de 18 de mayo, 41/1997 de 10 de marzo, 116/1997 de 23 de junio, 13/2000 de 17 de enero, 4/2004 de 16 de enero, y 141/06 de 8 de mayo ).
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En aplicación de dicha doctrina, mientras el acusado está sometido a la sustanciación del proceso y a sus eventuales consecuencias, de manera que la elusión de las mismas habilita al órgano judicial a adoptar las medidas conminativas necesarias, el acusador en...
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