AAP Madrid 473/2016, 27 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL |
| ECLI | ES:APM:2016:1927A |
| Número de Recurso | 877/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 473/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007750
N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0012649
Recurso de Apelación 877/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 1813/2014
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR: ALICIA MARTINEZ VILLOSLADA
APELADO: Vicenta y Ángel Jesús
PROCURADOR: MARIA ROSA FERNANDEZ-PEDRERA CIRERA
A U T O Nº 473/2016
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Ejecución de títulos no judiciales, número 1813/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como ejecutante-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Dña. Alicia Martínez Villoslada, y de otra, como ejecutados-apelados, Dña. Vicenta y D. Ángel Jesús, representados por la Procuradora Dña. María Rosa Fernández-Pedrera Cirera.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, en fecha 27 de julio de 2015,
se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
DESESTIMO LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO efectuada por la Procuradora doña Mª Rosa Fernández-Pedrera Cirera, en representación de don Ángel Jesús y doña Vicenta . PROCEDE SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN DESPACHADA, con cumplimiento de las siguientes particularidades :
PRIMERO.- Se declara abusiva la renuncia por los fiadores a los beneficios de orden, excusión, división y cualquier otro que, con carácter general o particular, pudieran corresponderles establecida en la cláusula decimotercera de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 17 de diciembre de 2012 por Banco Santander S.A. a favor de Casajuez S.L. ante el Notario de Algete don Fernando González Garrido (N° 1.548 de su Protocolo), por lo que no se aplicará la misma en la presente ejecución.
SEGUNDO.- Se desestiman todos los motivos de oposición formulados por la representación procesal de los Sres. Ángel Jesús y Vicenta .
Que fue rectificado por Auto de fecha 16 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"PROCEDE RECTIFICAR EL AUTO de 27 de julio de 2015 dictado en esta ejecución en lo relativo a la mención a la declaración por vía de oficio de la abusividad de la cláusula que recoge la renuncia por los fiadores don Ángel Jesús y doña Vicenta a los beneficios de orden, división y previa excusión de bienes, que se declara nula a petición de dichos opositores y, en consecuencia, estimada tal pretensión y desestimadas las restantes, PROCEDE NO IMPONER LAS COSTAS PROCESALES A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES, ASUMIENDO CADA UNA LAS CAUSADAS A SU INSTANCIA y, en su caso, las comunes por mitad."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de noviembre de 2016.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
El auto dictado en la instancia y posterior auto que lo rectifica, cuyas partes dispositivas han
sido transcritas en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó parcialmente la oposición formulada por la representación procesal de D. Ángel Jesús y Dª. Vicenta, ordenando seguir adelante la ejecución instada por la representación procesal de "Banco Santander, S.A.", en base a un título no judicial consistente en escritura pública que documenta un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 17 de diciembre de 2.012 con la ejecutada "Casajuez, S.L." por importe de 250.000 euros de principal y afianzado por esos otros dos demandados; declaró abusiva la renuncia por los fiadores a los beneficios de orden, excusión, división y cualquier otro que, con carácter general o particular, pudieran corresponderles establecida en la cláusula decimotercera de la escritura de préstamo hipotecario, por lo que no se aplicará la misma en la presente ejecución.
Frente a esa resolución interpone recurso de apelación la representación procesal de la sociedad ejecutante por el que interesa la revocación de esa resolución de la instancia denunciando la improcedencia de la declaración de abusividad de la renuncia a los beneficios de orden, división y previa excusión de bienes por los fiadores, ya que después de reconocer no tener la condición de consumidores de estos fiadores, aplica su normativa. Constituyendo la fianza solidaria prestada un elemento esencial del contrato, siendo la contraprestación exigida por la entidad financiera para la concesión del préstamo. Estando redactada de forma clara, sencilla e inteligible.
Recurso al que se opuso la representación procesal de la ejecutada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.
La resolución apelada, como ya se adelantó, reconoce la condición de no consumidores de los fiadores, ahora parte apelada, para seguidamente cuestionarse la validez de la cláusula de renuncia, por el carácter solidario de la fianza, los beneficios de orden, división y excusión que se recogen en los arts. 1.830 y siguientes del Código Civil como derechos característicos del fiador; concluyendo que esa renuncia vulnera lo previsto en el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, norma que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Cláusula "abusiva al colocar a los fiadores en una situación jurídica desfavorable, entendiendo que si tal cláusula se hubiera negociado de forma leal y equitativa no es fácil presumir que hubieran renunciado a dichos beneficios y derechos, cláusula como consecuencia de la cual los fiadores se colocaban en la misma situación que el deudor solidario sin recibir a cambio contraprestación alguna, sin que, por otra parte, se haya probado que la renuncia de derechos obedeciera a una negociación individualizada".
El contrato de préstamo hipotecario fue suscrito por los representantes de la entidad financiera ejecutante y, en lo que ahora interesa por D. Ángel Jesús, como administrador solidario de la prestataria "Casajuez, S.L." y Dª. Herminia en nombre y representación de sus padres D. Ángel Jesús y Dª. Vicenta . Reconociendo éstos en su escrito de oposición al recurso de apelación su condición de no consumidores y no ser...
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